Compensação Tributária Imediata

O princípio da legalidade está na base do sistema jurídico constitucional vigente sob a égide da Constituição Federal de 1988.

Significa isso que ninguém pode ser obrigado a fazer ou a deixar de fazer o que dele seja exigido, se a exigência não estiver prescrita em lei. Na verdade, mais do que isso, porque a validade e exigibilidade da lei dependem de estar ela em conformidade com a Constituição e com os princípios nele expressos ou implícitos.

Por isso mesmo, com base no direito de todos e  de cada um indistintamente à jurisdição, temos a faculdade de enfrentar judicialmente atos ilegais ou arbitrários, mediante ajuizamento das ações cabíveis a cada hipótese, destacando-se, entre elas, o mandado de segurança.

Este tanto pode atacar ato de autoridade ilegal ou abusivo, como pode ser impetrado para evitar a ocorrência certa ou iminente de tal ou tais atos. Daí porque este autor costuma referir-se a autoridade coatora, quando a parte impetrante já esteja sendo submetida ao ato que considere abusivo ou ilegal; já, teremos autoridade impetrada, quando esse ato ainda não se tenha manifestado.

O mandado de segurança preventivo sempre tem cabimento em matéria tributária para evitar a exigência de tributo ilegal, inconstitucional ou que, mesmo  baseado em lei ou dispositivo de lei constitucionalmente válido, esteja sendo exigido em desconformidade com a lei ou o dispositivo aplicável à hipótese.

Assim, se a impetrante questiona exigência tributária baseada em dispositivo infralegal aplicado em desarmonia com a lei, ou em exigência ilegal, evidentemente necessitará de uma liminar para não ser autuado pela autoridade impetrada ou a mando desta. Se deixar de recolher o tributo questionado, será obrigatoriamente  submetida a um auto de  infração e imposição de multa.

Ocorre, entretanto, que existe, atualmente, no ordenamento jurídico brasileiro a possibilidade de não mais ser necessário chegar-se ao Supremo Tribunal Federal  com teses  ou argumentos sobre os quais seu Plenário já haja adotado decisão na sistemática dos casos repetitivos. Hipótese em que os processos envolvendo  os mesmos fundamentos de direito passam a ser beneficiados por esses precedentes do Supremo.

Nesse sentido, sob o Tema 69 dos casos repetitivos, decidiu o Plenário do Supremo que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS. E o fez com repercussão geral, obrigando a União Federal (Fazenda Nacional) e os tribunais e juízes federais a se curvarem a esse posicionamento jurisprudencial do “stare decisis”.

Decorrência desse julgado, as empresas com ações judiciais objetivando a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS estão, assim, amparadas na sua pretensão de ficarem livres dessa exigência de inclusão. Mais do que isso, na verdade. Estão também garantidas no seu direito à compensação com quaisquer tributos administrados pela Receita Federal do Brasil, dos valores, atualizados pela taxa SELIC, que, desde  o início dos cinco anos anteriores ao ajuizamento de suas ações, tenham vertido aos cofres federais em excesso por haverem, já então, incluído o ICMS na base de cálculo daqueles duas contribuições sociais.

Surge, então, uma questão: Pode essa compensação tributária na via administrativa ser iniciada já no curso da ação judicial, antes de sua decisão final (trânsito em julgado)?  Ou deve a empresa ficar no aguardo dessa decisão final irrecorrível?

Temos, para nós, que, no caso em questão – objeto do Tema 69 do Supremo –, a empresa está no legítimo direito de obter a denominada tutela de evidência do artigo 311, II do Código de Processo Civil de  2015 (NCPC) para dar imediato início, na via administrativa, à compensação tributária com aproveitamento de seus créditos decorrentes da incidência do  PIS e da COFINS sobre o ICMS, sem ter de esperar decisão final e irrecorrível no seu processo judicial.

Isso se explica, pois se não mais cabe discutir judicialmente se o ICMS pode ou não pode compor  a base de cálculo do PIS e da COFINS, ficando a empresa liberada de fazê-lo a cada mês, em bases correntes, o corolário disso é que os valores indevidamente pagos à Fazenda Nacional desde o início do período não prescrito (cinco anos, conforme disposto no artigo  168 do Código Tributário Nacional) também ensejarão o direito à compensação tributária imediata. Quem está, por decisão irrecorrível do Supremo, aplicada na sistemática dos recursos repetitivos, dispensado de incluir o ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, dispensado está, também, de se submeter ao disposto no artigo 170-A do Código Tributário Nacional. Aliás, desde 2004, esse dispositivo condiciona o início da compensação tributária de tributo em discussão judicial ao trânsito em julgado da respectiva ação, mas já não é aplicado nem se aplica a ações ajuizadas antes de sua introdução no CTN.

Assim, o disposto no artigo 170-A do CTN continua válido apenas para as hipóteses não abrangidas por decisões finais e irrecorríveis do Supremo Tribunal Federal (em matéria constitucional) e do Superior Tribunal de Justiça (em temas de violação de lei federal), que não hajam sido adotadas com repercussão geral.

Em suma, a compensação tributária nos casos decididos pelo Supremo ou pelo Superior Tribunal de Justiça com repercussão geral e na sistemática dos casos repetitivos não se submete aos termos do artigo 170-A do CTN. A empresa autora ou impetrante está amparada pelo artigo 311, II do NCPC no direito à tutela de evidência, sem necessidade de esperar decisão final e irrecorrível,  no seu caso, para poder iniciar, na via administrativa e sob o controle da autoridade competente o procedimento de compensação tributária.

Destaque-se, ainda, o fato de continuar incólume, sem qualquer decretação de inconstitucionalidade, o disposto no artigo 168 do CTN, que garante aos lesados pelo Fisco o direito à compensação/repetição de indébito dos valores pagos ao Erário com base em lei, dispositivo de lei ou ato normativo conflitantes com a Constituição. E assim, abrangendo um período de cinco anos, como período não prescrito para tanto, esse direito do credor do Fisco não fica sujeito a modulação de decisão de tribunal algum. Entenda-se, aqui por modulação, aquela decisão judicial que estabeleça o momento a partir do qual ela começará a produzir efeitos, ou em que seus efeitos cessarão. O que, em Direito, se denomina efeito “ex tunc” (retroativos) ou “ex nunc” (efeitos prospectivos) tendo em  quaisquer desses casos a data da publicação da ata ou do acórdão proferido pelo Supremo ou pelo STJ, conforme seja o caso.

Modulação de efeitos de decisão judicial não tem cabimento para retirar direitos dos contribuintes em face de tributo julgado inconstitucional ou exigido de modo inconstitucional. E o direito à recuperação de créditos do período não prescrito (art. 168 do CTN) se insere nesse contexto.