domingo, agosto 13, 2017

Neymar e seu contrato com o PSG

Não conheço os termos do contrato firmado entre Neymar e o PSG.

Conheço, no entanto, a nova lei francesa de primeiro de março deste ano de 2017, que abordo em artigo anterior publicado neste blog.

E fiquei sabendo, também, por notícias na mídia, que o contrato entre Neymar e o PSG seria apenas um contrato de trabalho sob subordinação, como ocorre no Brasil nas contratações submetidas às normas da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).

Essas notícias causaram-me estranheza, ao informarem que Neymar nada receberá por  seus direitos de imagem.

No entanto, é preciso distinguir uma relação de trabalho  com subordinação,  do direito de receber por licença de exploração comercial ou publicitária de imagem. Mesmo sob a lei francesa.

Aliás, nem mesmo sob  a lei francesa a relação trabalhista se confunde com a licença de uso de imagem, o que permitiria inclusive questionar essa indevida equiparação de situações entre si distintas.

Como já disse e já escrevi, se não houve qualquer acerto formal entre o jogador e seu clube sobre os direitos de imagem do jogador, uma consequência se faz evidente: o jogador  continuará livre para autorizar a quem quer que seja a exploração comercial e/ou publicitária de sua imagem.

Isso se explica porque não há, na lei nem no direito, a presunção de autorização para tanto. Muito pelo contrário: quem tira proveito da imagem alheia, como da marca alheia, há de responder perante o titular desse direito, ficando responsabilizado quer por eventuais danos morais, quer e principalmente, por danos materiais, abrangendo tanto o quanto deixou de ganhar, como o que ainda poderia ganhar. Ou seja, danos emergentes e lucros cessantes.

Se chegássemos a ter conhecimento do inteiro teor do contrato entre Neymar e o PSG certamente seria possível uma análise jurídica mais aprofundada sobre o assunto.

 

Licença e cessão de direito para uso de imagem




Plínio Gustavo Prado-Garcia*

É preciso distinguir entre “licença de uso de imagem” e “cessão de direito de uso de imagem”.

A licença de uso de imagem, que tanto poderá  ser onerosa ou sem ônus, sempre o será por  prazo determinado e sob condições.

Já, na cessão de direitos de imagem, onerosa ou não, o titular do direito de imagem abre mão desse seu direito em favor do beneficiário (cessionário).  Todavia, o objeto da cessão haverá sempre de ser um objeto certo, determinado e definido, porque  o direito de imagem é um direito personalíssimo, do qual ninguém se aparta.

A imagem (“imago”) é uma projeção material e externa da própria personalidade, na sua aparência e visibilidade, na sua exteriorização e visualização.
 

Faço aqui uma distinção: nossa imagem é inerente à nossa pessoa. Já a apresentação que se faça de nossa imagem sempre o será de forma externa, por meios externos que a reproduzam, como por fotografias, filmes, vídeos ou outros mecanismo de visualização.


Desse modo, posso licenciar  terceiros, de forma onerosa ou não onerosa, em caráter definitivo ou por tempo determinado, para explorar publicitária ou comercialmente minha imagem fotográfica (ou sob outras plataformas de mídia) em relação a determinadas fotografias, vídeos etc.,  já existentes ou que venham a existir dentro de prazo previamente previsto no contrato de licença.

Ainda que, hipoteticamente, fosse possível, uma licença vitalícia seria sempre uma exceção a essa regra de temporariedade dessa permissão.

Por meio do termo de cessão de direito de uso de imagem, uma pessoa autoriza que uma outra utilize gratuitamente (ou de forma onerosa) a representação da sua imagem (mas não sua imagem, propriamente dita).

Assim e nesse sentido e com essas limitações, a autorização poderá ser dada por tempo indeterminado ou determinado. Além disso, o cedente - pessoa que autoriza o uso da representação de sua imagem, e cede os direitos dela decorrentes - poderá limitar para quais fins a imagem poderá ser utilizada.

Como utilizar o documento?

Após preenchimento integral, o documento deverá ser impresso e, em seguida, assinado pelo cedente. Caso se trate de pessoa incapaz (menores de 18 anos não emancipados ou pessoas interditadas por decisão judicial), o termo deverá ser assinado por seu representante legal.

Convém constar da declaração que sua validade fica condicionada à aceitação de seus termos pela parte a quem ela aproveita. E que essa aceitação deverá ser formalizada por escrito.

Recomenda-se que o instrumento seja registrado no Cartório de Registro de Títulos e Documentos, para garantir a sua publicidade e maior segurança às partes.

O Direito aplicável

É preciso distinguir na legislação brasileira os casos sujeitos às disposições do Código Civil, daqueles submetidos às garantias dos direitos autorais.

No Direito Civil, protege-se a pessoa e a exteriorização da pessoa. No campo dos direitos autorais, a proteção recai sobre a obra em favor do seu autor. Todavia, em quaisquer dessas duas situações, a parte prejudicada tem direito de ação de contra o autor da lesão de direito. 

Esse direito de ação não se limita ao dever de indenizar, pois pode abranger também cominações objetivando a cessação do ilícito, seja este por quebra contratual, seja derivado de atos extracontratuais.

Os direitos autorais são regidos, no Brasil, pela Lei federal n. 9.610, de 19 de fevereiro de 1998. Às cessões de uso de imagem, também se aplica o Código Civil (Lei federal n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002), especialmente seus dispositivos sobre os Direitos de Personalidade.

*Plinio Gustavo Prado-Garcia é advogado em São Paulo, Capital. Foi professor de Direito Civil na UniFMU e de Direito Tributário. É formado pela USP e pela George Washington University, National Law Center, deWashington, D.C., com título de Mestrado em Direito Comparado - Prática Americana. 

sábado, agosto 12, 2017

O Direito de Imagem no Esporte Profissional Francês - Nova Lei




SPORT PROFESSIONELL EN FRANCE - DROIT À L’IMAGE


 Plínio Gustavo Prado-Garcia*

Foi publicada na França, em 1º de março deste ano de 2017, a Lei nº 2017-261, dispondo sobre a ética, a transparência e a competitividade no  esporte profissional francês ("Loi  sur l'éthique, la transparence et la compétitivité du sport professionnel français").

Seu artigo 7º, que se integra ao Código do Esporte, permite aos clubes que contratam um jogador ou um treinador profissional remunerá-los:  a) em parte sob a forma de salário, com base em contrato de trabalho; ou b) noutra parte, pelo pagamento de renda em contrapartida pela exploração comercial de sua imagem.

Analisando-se essa lei francesa, pode-se chegar, ainda assim, a algumas conclusões.

O direito de imagem, como este autor já destacou  em outros artigos sobre o tema, é um direito personalíssimo de cada indivíduo. Assim é considerado sob a legislação brasileira e em qualquer outro país que  reconheça o valor da pessoa humana.

Pode ser objeto de negociação entre seu titular e eventual interessado em explorar comercial ou publicitariamente a imagem desse titular, mas nunca se chegará ao ponto de se retirar desse titular esse mesmo direito.

Em outras palavras, a exploração desse direito de imagem sempre estará restrita e limitada aos expressos termos, cláusulas  condições e prazos  do contrato com a parte interessada.

Se o contrato entre o contratante (clube) e o contratado (jogador ou treinador) nada dispuser sobre a remuneração pela exploração do direito de imagem do contratado, não poderá o clube contratante tirar qualquer vantagem financeira dessa relação jurídica. Isso  porque não se tratará de contrato de licença de exploração de imagem, mas, quando muito, um contrato de trabalho remunerado com subordinação do  contratado ao clube contratante (que, no Brasil, se sujeitaria aos termos da CLT e da Lei Pelé), ou poderia, até mesmo, haver uma contratação  de caráter autônomo ou (aqui entre nós, no Brasil) por meio de uma empresa individual  de responsabilidade limitada, conhecida como hipótese de “pjotização” da pessoa física.

Logo, mesmo sob essa nova lei francesa, se pode  argumentar que o jogador profissional, o esportista profissional poderá reclamar direito de imagem na sua relação jurídica com seus clubes e remuneração pela exploração ou publicidade de sua imagem pelo clube se seu contrato for omisso nesse particular. É simples: a licença de exploração comercial ou  publicitária da imagem de qualquer pessoa não se presume. A falta de cláusula contratual que conceda essa licença não pode ser considerada existente, quando  inexistente o  seja. 

O mesmo raciocino vale para as negociações no Brasil entre clubes e jogadores profissionais ou treinadores profissionais. 

Ademais, jogadores profissionais em litígio com a Receita Federal, que lhes tenha autuado para cobrar imposto pela Tabela Progressiva sobre a renda auferida pela licença de direito de exploração de suas imagens – no casos  em que essa renda haja sido recebida por intermédio de suas empresas individuais de responsabilidade limitada – têm amparo jurídico e legal para anular essas mesmas autuações.

Outro ponto a considerar, em relação aos jogadores profissionais e treinadores profissionais brasileiros contratados por clubes estrangeiros no exterior é a questão da tributação internacional de seus rendimentos. Nesse ponto, como o Brasil leva em consideração o domicílio e residência  para definir a competência tributária no seu contexto de tributação universal desses ganhos por brasileiros ou estrangeiros aqui residentes, será  sempre conveniente verificar da existência de acordos internacionais contra a  bitributação da mesma renda.

*Plínio Gustavo Prado-Garcia é advogado em São Paulo - Capital. Foi professor de Direito Civil (Obrigações e Contratos) na UniFMU. É também tributarista com especialização e mestrado de Direito Comparado  pela Faculdade de Direito da Universidade George Washington, de Washington, D.C. E-mail: advocacia@pradogarcia.com.br

Proteção Patrimonial e Tributária do Direito de Imagem



O direito de imagem tem valor econômico-patrimonial.
Sua imagem pública não pode ser explorada por terceiros sem sua expressa concordância.

Você tem o direito de constituir uma empresa individual de responsabilidade limitada  para receber a remuneração resultante da exploração comercial e publicitária de sua imagem.

Esse direito cabe até mesmo se você estiver trabalhando com base em contrato regido pela Consolidação  das Leis do Trabalho (CLT), pois seu patrão não poderá obter ganhos em cima de sua imagem meramente alegando que você é empregado dele.

Do mesmo modo, você não tem de pagar imposto sobre a renda na pessoa física sobre  rendimentos  recebidos por exploração comercial ou publicitária de sua imagem, se esses recebimentos estiverem sendo auferidos por sua pessoa jurídica. A tributação desses rendimentos se fará nessa pessoa jurídica, por alíquotas bem mais reduzidas do que as aplicadas na pessoa física, sujeitos, neste último caso, à Tabela Progressiva de até 27,5%  sobre os rendimentos recebidos.

O Fisco costuma autuar os contribuintes que recebam por intermédio de suas pessoas jurídicas rendimentos decorrentes de exploração comercial ou publicitária de suas próprias imagens. Essas cobranças são indevidas e há fundamentos jurídicos  e legais para sua defesa judicial, mesmo porque na via administrativa prevalece o entendimento fiscal equivocado.

Nada impede, também, que o titular do direito de imagem busque receber de seus patrões ou ex-patrões indenização sempre que estes hajam obtido ganhos indiretos com a  exploração comercial ou publicitária da imagem de seus empregados.

Ficam, aqui, portanto, essas considerações sobre esse importante tema.

sexta-feira, agosto 11, 2017

Cessão e Transferência de Créditos Acumulados de Tributos na Cisão Parcial




 Plínio Gustavo Prado Garcia

Abordo aqui essa Solução Cosit 2014/SCCosit1 (a que se pode chegar pelo link abaixo) relacionada com a possibilidade de cessão e transferência de créditos acumulados de tributos de empresa cindida para  empresa resultante da cisão parcial,  cuja conclusão passo a reproduzir.

“Conclusão
Com base no exposto, responde-se à consulente que:
A operação societária da cisão parcial sem fim econômico deve ser desconsiderada quando tenha por objetivo o reconhecimento de crédito fiscal de qualquer espécie para fins de desconto, restituição, ressarcimento ou compensação, motivo pelo qual será considerado como de terceiro se utilizado pela cindenda ou por quem incorporá-la posteriormente.

b) Observadas as restrições acima, na sucessão por cisão, os créditos provenientes de pagamento indevido ou a maior de IR PJ e CSLL somente podem ser aproveitados na proporção do patrimônio líquido cindido.

c) Na sucessão por cisão, os créditos fiscais apurados pelo sujeito passivo provenientes da não cumulatividade da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins em operações de exportação, ou em vendas com suspensão, isenção, alíquota zero ou não incidência, somente se tornam próprios da cindida se acompanhadas de transferência de unidade produtiva ou outro estabelecimento vinculado ao surgimento desse crédito.

À consideração superior.
Assinado digitalmente
OLÍVIA CARLA CUSTÓDIO DO AMARAL
Auditora-Fiscal da RFB”

Essa Solução da Consulta merece reparos.

É inconstitucional impedir a cessão e transferência de direitos creditórios, ao argumento de que os créditos só possam ser utilizados pelo próprio credor do Fisco contra o Fisco; que só possam ser utilizados na compensação tributária entre ambos (Fisco e contribuinte); ou que, na impossibilidade de aproveitamento por compensação tributária, só possam ser objeto de pedido de restituição pelo credor para si próprio.

Todo crédito e todo débito na relação jurídica entre Fisco e contribuinte tem conteúdo econômico, que se transmudam em natureza financeira quando pagos àquele ou deste para o contribuinte. 

Faz-se o encontro de contas entre ambos, em que haverá relação de crédito e débito reciprocamente falando. Nada haverá a ser pago de um ao outro, quando os valores credores e devedores sejam os mesmos. Inversamente, será o Fisco credor se os valores apurados pelo sujeito passivo evidenciarem o surgimento desse crédito. Na outra ponta, será este o credor do Fisco.

Se o sujeito passivo não tiver como aproveitar seu crédito na compensação tributária; se começar a acumular créditos diante do Fisco, evidentemente, a lei não poderá restringir seu direito sobre o que fazer para recompor seu patrimônio. Assim, essa recomposição não poderá ficar limitada apenas ao direito à compensação tributária junto ao Fisco ou pedido de restituição administrativa ou à repetição judicial do indébito, exatamente porque quem tem esse direito de decisão é o credor (sujeito passivo) perante o Fisco. Nunca o contrário.

Feito o acertamento administrativo ou comprovadas perante o Fisco a existência e a exigibilidade desses créditos junto ao Fisco, passa seu titular à condição de detentor de um direito público subjetivo de decidir se irá buscar o ressarcimento via repetição de indébito ou se irá preferir  ceder e transferir a terceiros esses mesmos créditos.

Essa expressão “direito público subjetivo” pode ser assim explicada: é público esse direito, porque é um direito de todos; e é subjetivo, porque seu titular será sempre aquela pessoa natural ou jurídica que se encontre na posição de exigi-lo.

O Fisco, enquanto devedor diante desse credor, não tem amparo jurídico e constitucional para impedir o exercício desse direito publico subjetivo de opção do credor pela via que a este seja mais favorável para se ressarcir da melhor maneira que lhe aprouver.

O exercício desse direito público subjetivo de opção pelo credor do Fisco não pode ser obstado sob o argumento de que se exija um propósito negocial e não, meramente, um propósito de economia tributária, para a efetivação dessa eventual cessão e transferência de créditos.
Devedor que não paga ao credor não tem o direito de impor restrições ou limitações aos direitos desse mesmo credor na satisfação de seu crédito contra o  devedor.

Portanto, é inconstitucional a exigência de demonstração de substância econômica para validar-se a cessão e transferência de créditos entre a cindida e a resultante da cisão parcial.
Créditos tributários do sujeito passivo que se acumulem em seus livros fiscais são parcelas de seu patrimônio. Não pertencem ao Fisco. São passivos deste diante do seu credor.

Se esse credor não tem como receber seu crédito de imediato junto ao Fisco, não tem este o direito de impedi-lo de cedê-los e transferi-los a terceiros interessados. Ou de cedê-los e transferi-los para a pessoa jurídica que resulte de cisão parcial da empresa a ser cindida.

Advém disso, também, que, obstando o exercício desse direito público subjetivo de decisão sobre como o credor do Fisco irá melhor recompor seu patrimônio pela  conversão desse crédito de natureza econômica em crédito de caráter financeiro, o § 12 do art. 74 da Lei nº 9.430, de 1996 evidencia restrição descabida e inconstitucional, ao  considerar não declarada a compensação que se faça de débitos próprios com créditos de terceiros. Principalmente quando os créditos a serem compensados já tenham sido objeto de acertamento fiscal junto à administração tributária.

Ademais, não cabe aplicar-se aí o § 4º do art. 18 da Lei nº 10.833 de 29 de dezembro de 2003 (que determina imposição de multa isolada no valor de 75% do débito indevidamente compensado).

Não menos reprovável é o que dispõe o artigo 68 da IN RFB nº 1.300, de 2012, ao vedar a compensação de débitos do sujeito passivo, relativos a tributo administrado pela RFB, com créditos de terceiros. Se quem o veda é o devedor (Fisco), bastaria que não tardasse a pagar a dívida ao credor ou a restituir-lhe de imediato o valor do indébito. Simples assim.

Se o crédito existe; se seu titular não consegue aproveitá-lo diretamente em compensação tributária; se prefere não aguardar a demora de eventual restituição na via administrativa ou, mais grave ainda, aguardar o trânsito em julgado de uma ação judicial de repetição/compensação tributária, não se lhe pode impedir de ceder e transferir a uma pessoa jurídica já existente, no contexto de uma cisão parcial de sociedades ou mesmo fora desse contexto a qualquer outra pessoa jurídica, o crédito tributário de que seja titular.

Por esses e outros fundamento jurídicos, verifica-se o descabimento e a inconstitucionalidade das limitações e restrições constantes da resposta a essa consulta tributária, as quais, pelos motivos acima apontados, não poderão prevalecer contra o credor do Fisco.