sábado, julho 02, 2016

Mais Médicos - Ação Popular terá de ser julgada


Reproduzo aqui o inteiro teor da intimação da 5a. Turma do TRF1, de Brasília, determinando o julgamento do mérito de minha ação popular relacionada com o programa "Mais Médicos".

1. DJF - 1ª Região
Disponibilização:  sexta-feira, 1 de julho de 2016.
Arquivo: 354 Publicação: 3

CTUR5 - Coordenadoria da Quinta Turma - TRF1
APELAÇÃO CÍVEL NA AÇÃO POPULAR Nº 0019974-52.2014.4.01.3400/DF Processo na Origem: 199745220144013400 RELATOR : DESEMBARGADOR FEDERAL SOUZA PRUDENTE APELANTE : PLÍNIO GUSTAVO PRADO GARCIA ADVOGADO : SP00015422 - PLINIO GUSTAVO PRADO GARCIA APELANTE : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROCURADOR : LUCIANA LOUREIRO OLIVEIRA APELADO : DILMA ROUSSEFF PRESIDENTE DA REPUBLICA E OUTRO(A) PROCURADOR : JOSÉ ROBERTO MACHADO FARIAS EMENTA PROCESSUAL CIVIL E CONSTITUCIONAL. AÇÃO POPULAR. PROGRAMA MAIS MÉDICOS. ATO POTENCIALMENTE ILEGAL E LESIVO À MORALIDADE ADMINISTRATIVA E AO PATRIMÔNIO PÚBLICO. CABIMENTO DA AÇÃO POPULAR. INÉPCIA DA INICIAL AFASTADA. I - Na espécie dos autos, resta demonstrado na petição inicial o risco de lesão ao patrimônio público da União Federal, decorrente dos evidentes efeitos financeiros do convênio firmado com a OPAS, para fins do Programa Mais Médicos, assim como resultante do comprometimento da transparência dos atos administrativos envolvidos na negociação e execução do ajuste. II - Ademais, a ação popular é cabível para a proteção da moralidade administrativa, ainda que inexistente o dano material ao patrimônio público. Precedentes do STJ e deste TRF. III - Apelações do autor e do Ministério Público Federal providas para anular a sentença monocrática e determinar o retorno dos autos para regular processamento e prolação de sentença de mérito. ACÓRDÃO Decide a Turma, à unanimidade, dar provimento às apelações do autor e do Ministério Público Federal, nos termos do voto do Relator. Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região - em 29/06/2016. Desembargador Federal SOUZA PRUDENTE Relator

sexta-feira, junho 24, 2016

Mais Médicos - Tribunal Federal vai julgar Recurso na Ação Popular contra Presidente Dilma

O Tribunal Regional Federal da  1a. Região em Brasília vai julgar no próximo dia 29 deste mês de junho a apelação  interposta nos autos da ação popular por mim movida como cidadão contra contra a Presidente Dilma Rousseff.

Trata-se daquela ação objeto de anterior notícia neste blog, relacionada com o programa Mais Médicos.

Apela também da sentença o Ministerio Público Federal, na linha dos argumentos por mim suscitados na peça inicial do processo e nas próprias razões de apelação.

Meu objetivo, ali, entre outros, é impedir que o pagamento dos médicos cubanos aqui atuando seja feito em descumprimento às leis brasileiras, porquanto mais de 70% de seu valor é transferido ao governo cubano. 

BREXIT and the yes vote. What now UK?




Plinio G. Prado-Garcia

By a slight majority the yes vote prevailed for UK to leave the European Union.

One may wonder what will be the outcome, the consequences for the British people in UK and for those British citizens outside UK.

It is quite possible that the great majority of those individuals who cast their votes in this plebiscite have not yet  taken into consideration what will the consequences be in so far as their rights, their freedom of action, the impact of such departure from EU upon their business, their properties, their lives and  their currency are concerned.

A careful study of any and all such consequences turns out to be a must.

The “pros” and the “cons” of this yes vote would certainly help all UK residents and non-residents  to measure the benefits and the negative consequences of their decision to retire from EU.

Maybe it will show that the yes vote was a wrong decision, which will bring to UK disadvantages in separating from EU.

If such disadvantages are greater than the advantages resulting therefrom,  would there be any remedy to correct the yes vote?

In my opinion the answer would be in the affirmative. It is quite simple. Whomever has the power to call for a plebiscite, has the power to call for  another one designed to ratify or not ratify the previous one.

This would give voters the opportunity to confirm or not confirm, to ratify or not ratify their previous votes.  

quarta-feira, junho 22, 2016

Direito de Petição nos Tribunais



Dr. Plínio Gustavo Prado Garcia

Seu advogado protocolou no tribunal (STJ) uma petição física, em papel, no último dia do prazo recursal.

Não houve recusa da petição física quando levada ao protocolo do Tribunal.

Recebida a petição física no protocolo do tribunal, dias depois é o advogado surpreendido ao constatar que o Departamento de Expedição do tribunal devolveu-lhe por correio a mesma petição, acompanhada de ofício informando que ela deveria ter sido enviada por meio eletrônico, como petição digitalizada.

Diante desse fato, cuidou ele de enviar a mesma petição já digitalizada ao tribunal por meio do peticionamento eletrônico. Isso ocorreu dentro de cinco dias a contar da data  em que a petição física foi-lhe entregue pelo correio em seu escritório.

Desse modo, no andamento do processo eletrônico no STJ constou a data de entrada dessa petição digitalizada. Mas não constou a data da entrada da petição física no protocolo.

Alguns dias depois, chega-lhe a intimação dando conta de que essa petição eletrônica foi considerada intempestiva, considerando-se como data final do prazo recursal a mesma data em que essa petição, antes na forma física, havia entrado no protocolo do tribunal.

Temos, aí, portanto, uma petição física protocolizada dentro do prazo recursal, porém depois devolvida ao advogado, e a mesma petição, já digitalizada, protocolizada por meio eletrônico 14 dias depois do último dia do prazo original, mas dentro de cinco dias a contar da data em que devolvida ao advogado.

Cabem, aqui, portanto, estas perguntas: Quem errou?  O advogado ou o tribunal? Que argumentos teria o advogado para fazer valer suas iniciativas relacionadas com a protocolização dessa petição?

Aparentemente, quem errou foi o advogado. No máximo teria ele incorrido em um erro de procedimento, mas um erro sanável. Todavia, na verdade, o erro não foi seu. Foi do tribunal.

A questão se resolve quer sob o ângulo do Direito Constitucional, quer do próprio Direito Processual.

O artigo 5º, inciso XXXIV, alínea “a” da Constituição Federal garante a todos o direito de petição, e, portanto o amplo direito ao exercício desse direito subjetivo público. Subjetivo porque o é de cada pessoa, e público porque pode ser exercido por qualquer pessoa, indistintamente.

Analisando-se esse dispositivo constitucional, verifica-se não estar esse direito público subjetivo condicionado à apresentação de petição sob a forma eletrônica, digitalizada. É evidente que toda petição haverá de ser escrita, podendo ser assim formalizada e assinada até mesmo a rogo de um analfabeto ou de um cego, quando for o caso.

Evidentemente, nas hipóteses em que a petição seja assinada por advogado, também deverá ter forma escrita, e dirigida ao ente público competente para recebê-la no seu protocolo.

Como a Constituição Federal não contém exigência de que toda petição deva ser levada a protocolo sob a forma digital ou por meio de processo eletrônico, para ser considerada válida, sobressai que a petição física recebida no protocolo do tribunal será constitucionalmente válida e será tempestiva se respeitado o prazo legal de sua apresentação.

Dessa maneira, essa mesma petição, convertida em “pdf” e enviada ao tribunal por meio do peticionamento eletrônico, não poderá ser considerada intempestiva nas seguintes hipóteses:

a)      quando, protocolizada sob forma física,  o seja também dentro desse prazo ratificada por meio de petição digitalizada em “pdf” junto ao protocolo do tribunal;
b)      quando, inicialmente protocolizada no tribunal sob forma física, a petição vier a ser devolvida ao advogado, e da data em que chegue ela às suas mãos por comprovante postal de entrega, esse mesmo advogado, dentro de cinco dias, (quando outro não seja o prazo) dê entrada dessa mesma petição, já digitalizada, no protocolo eletrônico do tribunal.

Portanto, a petição física só poderia ser considerada intempestiva quando protocolizada no tribunal após o encerramento do prazo recursal.

A petição física recebida no tribunal dentro do prazo recursal não poderá ser rejeitada nem desconsiderada pelo tribunal. Na pior das hipóteses, deverá ser ali digitalizada e assim anexada ao processo digital.

Se essa conversão em petição digital não for feita pelo próprio tribunal, depois de recebida no prazo processual, novo e igual prazo se abrirá para que o advogado, intimado da devolução via postal dessa petição física, volte a levá-la ao protocolo do tribunal, já por meio digital.

Dessa maneira, em qualquer dessas hipóteses estará sendo respeitado pelo tribunal o direito de petição, constitucionalmente garantido.

O exercício desse direito público subjetivo não pode ter sua validade condicionada ao peticionamento eletrônico, cabendo ao seu titular o direito de ratificar sua petição, já sob a forma digitalizada, a contar da data em que intimado da devolução da petição física, caso em que se reabrirá o prazo legal para assim fazer.  

quarta-feira, dezembro 30, 2015

O Uber e o Decreto Municipal da Capital Paulistana

O atual gestão municipal de São Paulo, Capital, parece perdida sobre o que fazer em relação aos serviços de transporte de passageiros por veículos particulares operando por intermédio do aplicativo Uber.
Como já antes afirmei, até parece que o Estado surgiu antes do homem, do ser humano, e que este, o ser humano, precisasse, sempre, de uma autorização oficial, de um alvará, para poder prover ao seu próprio sustento.
A prefeitura paulistana acaba de apresentar e submeter à consulta pública um decreto prevendo que os aplicativos, como o Uber, e empresas de passageiros deverão adquirir créditos por quilometragem para operar na cidade de São Paulo.
Ora, isso não faz sentido algum. Ademais, decreto não pode criar obrigações não previstas em lei. E lei não pode sobrepor-se às limitações constitucionais.
Desse modo, o direito de todos ao ganha-pão diário decorre, antes de mais nada, das contingências humanas e do dever individual de auto-sustento, quando não, até mesmo, de amor próprio e da vergonha de ter de depender de terceiros nesse seu afã de sobrevivência.
A meu ver, qualquer proprietário de veículo automotor que seja habilitado a dirigir automóveis de passageiros tem o legítimo direito de fazê-lo profissionalmente. Bastaria inscrever-se junto à Municipalidade como condutor autônomo de veículos (automóveis) de transporte de passageiros, para fins de pagamento do Imposto Municipal sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS). E esse imposto pode ser cobrado por valor anual fixo, e não sobre o valor de cada corrida. Esse valor fixo por profissional já ocorre em muitos outros casos de serviços individuais.
Ademais, a prestação de serviços a terceiros (os passageiros),  não exclui a possibilidade de convivência com os serviços prestados por táxis ou por cooperativas de taxistas.
É sabido que os condutores autônomos, que se valem de aplicativos como o Uber para colocá-los em conexão com seus clientes (os passageiros eventuais), são tributados na fonte pagadora que é obrigada a reter o valor do Imposto de Renda da pessoa física, ao lhes efetuar o repasse mensal do valor das corridas regularmente registradas no sistema. Ao receberem seus créditos, sofrem, também, a dedução do valor da taxa  de administração cobrada pelas empresas detentoras desses aplicativos. Que corresponderia a 20% sobre o valor de cada corrida.
Além disso, esses automóveis particulares desses condutores autônomos não concorrem com os táxis, ao contrário do que afirmam os taxistas, pois não são eles favorecidos com isenções de impostos na compra de seus veículos e não podem circular em faixas de ônibus e muito menos em corredores de ônibus.
Os serviços alternativos prestados por esses condutores autônomos de passageiros constituem um legítimo direito de opção desses passageiros, que lei alguma lhes pode retirar.
Desse modo, deixo aqui meu repúdio ao decreto proposto pela Prefeitura Municipal de São Paulo, nos termos em que apresentados.  
   

  




ICMS no download de aplicativos (software)

A partir de primeiro de janeiro de 2016, o ICMS passa a incidir nas operações realizadas por empresas que fornecem a seus clientes aplicativos (software) baixados pela internet.
Com base em relevantes fundamentos jurídicos, entendo que essa tributação pode e deve ser objeto de questionamento judicial.
Nesse sentido, recomendo a impetração de mandado de segurança.
Para evitar autuação fiscal, a empresa impetrante tem o direito de efetuar o depósito judicial do valor do ICMS objeto da contestação.
O Código Tributário Nacional garante a suspensão da exibilidade do tributo pelo depósito integral de seu valor. Com isso, a empresa poderá obter Certidão Positiva com Efeito de Negativa, ficando resguardada de autuação fiscal e também de inclusão de seu nome no CADIN. Poderá até mesmo participar de licitações.
Concedida a segurança e, assim mantida, até final julgamento, os valores depositados em juízo poderão ser levantados pela empresa, com atualização monetária. Caso contrário, esses depósitos serão convertidos em renda do Erário, ficando quitado o valor do ICMS devido.
Outra consequência da concessão da segurança será o reconhecimento do direito da empresa de não ter de recolher o ICMS nas operações de download de aplicativos.
Em mandados de segurança não há condenação da parte vencida em honorários de advogado (sucumbência). Dessa maneira, só há o desembolso das custas e despesas judiciais, além, evidentemente, dos honorários contratados com seus advogados para o ajuizamento e acompanhamento da ação até seu final.


sábado, dezembro 19, 2015

O Supremo erra?

O Supremo erra? E, se errar, pode o Supremo corrigir seus próprios erros?
A resposta à primeira pergunta é: Sim! O Supremo erra.
Dir-se-á que o Supremo é o último a poder errar nas suas decisões. Diante disso, parece não haver como um erro do Supremo vir a ser corrigido.
O caso do julgamento da ação judicial relacionada com os procedimentos conducentes à instauração de processo de impedimento da atual Presidente da República evidencia um erro perpetrado pela maioria dos ministros do Supremo Tribunal Federal.
A correção de qualquer erro sempre dependerá da iniciativa de alguém. Nenhum erro humano se corrige sem a provocação de alguém que busque sua correção.
No caso das decisões do Supremo, só este, no âmbito interno das leis do País, haverá de alterar suas próprias decisões e mesmo sua jurisprudência. Mas essas alterações jamais serão adotadas sem provocação dos interessados, por meio de petição firmada por seus advogados.Isso se explica porque o Poder Judiciário não funciona senão quando assim instado pelas partes interessadas.
Nulidade manifesta
No caso do julgamento dessa ação judicial, há manifesta nulidade.
A Constituição Federal determina que a República Federativa do Brasil é regida pelo Estado Democrático de Direito, e que o poder emana do povo e em seu nome deverá ser exercido. No seu artigo 2o., impõe, também, a independência e a harmonia entre os poderes da República (Legislativo, Executivo e Judiciário).
No âmbito do legislativo federal, a Câmara representa o povo, e o Senado, os Estados.
De outra parte, é regra de interpretação, de hermenêutica jurídica, que a lei e mesmo os dispositivos da Constituição devem ser interpretados não apenas isoladamente, mas no seu conjunto.  Trata-se de interpretação sistemática e também teleológica. Teleológica no sentido de buscar conhecer o objetivo da lei, indo-se além de suas meras palavras. Todavia, a interpretação literal não deve ser desprezada quando não seja ou não possa ser prejudicada pela interpretação sistemática ou teleológica.
Quebra da harmonia e independência dos Poderes
Nesse julgamento do Plenário do Supremo Tribunal Federal foi ofendida a harmonia entre os Poderes da República. O Supremo interferiu na independência da Câmara Federal. Quebrou-se, também, sua independência.
O poder do povo foi ofendido ao se invalidar  o rito adotado pela Câmara Federal na eleição dos integrantes da comissão instaurada para dar início ao processo de impedimento da presidente da República.
É competência exclusiva da Câmara Federal decidir, por dois terços de seus integrantes, se admite ou não a acusação contra o Presidente da República (art. 86 da Constituição). Esse artigo não exige interpretação sistemática nem teleológica. Vale a interpretação literal.
Assim decidido pela Câmara Federal nos casos de crimes de responsabilidade do Presidente da República, o passo seguinte será seu julgamento perante o Senado Federal. In claris, cessat interpretatio. Sim, diante da clareza desse artigo da Constituição Federal, nenhuma interpretação se exige. Basta cumprir sua letra. Desse modo, o Senado Federal jamais poderá ser uma segunda instância à qual coubesse deliberar sobre o já deliberado pela Câmara Federal. O Senado é o órgão constitucionalmente incumbido de julgar se procede ou não, no mérito, a acusação de impedimento do Presidente da República  admitida pela Câmara Federal. 
Da arguição de nulidade processual
Cabe, portanto e ainda, protocolar petição perante no Supremo Tribunal Federal arguindo nulidade material na decisão desse processo judicial.
Essa nulidade decorre da manifesta ofensa ao princípio constitucional da separação e da harmonia entre os Poderes da República (art. 2o., da Constituição), e da outorga ao Senado Federal de poderes que só cabem à Câmara Federal, na sua condição de representante do povo brasileiro. 
O Senado não representa o povo brasileiro e, por isso mesmo, não tem qualquer poder constitucional de invalidar atos da Câmara Federal. O Senado não é órgão julgador de atos de outros órgãos legislativos.
Sua competência, no caso de impedimento do Presidente da República está adstrita aos termos do artigo 86 da Constituição Federal.
Nesse julgamento do Plenário do Supremo Tribunal Federal, apenas os votos minoritários estão respeitando a independência e harmonia entre os Poderes da República e a supremacia da Constituição Federal, no devido contexto de um Estado Democrático de Direito.
O poder emana do povo, sendo ele exercido por seus representantes no Poder Legislativo. E desse comando, nem mesmo o Supremo Tribunal Federal pode se esquivar. 
 



domingo, dezembro 13, 2015

Impeachment: voto secreto na Comissão da Câmara Federal

O Supremo Tribunal Federal deverá decidir nos próximos dias sobre a constitucionalidade ou inconstitucionalidade do voto secreto ocorrido durante a votação da Comissão da Câmara Federal que elegeu os deputados federais incumbidos de decidir pela aceitação ou pela rejeição da instauração do processo de impeachment da Presidente da República.
No entender deste comentarista, nada há aí de inconstitucionalidade nesse voto secreto.
Poder-se-ia dizer que toda votação no Congresso Nacional devesse ser sempre realizada por meio de voto aberto. E que o Regimento Interno da Câmara ou do Senado nunca mais pudesse prever situações de votação por meio de voto secreto.
Ora, o voto secreto nem sempre é prejudicial a quem quer que seja, no âmbito das Comissões do Congresso Nacional.
Haverá casos e situações em que o voto secreto evitará constrangimentos aos parlamentares no contexto de suas relações políticas com o Poder Executivo. Assim, o segredo do voto nas comissões da Câmara Federal e do Senado Federal assegurará a efetiva independência dos congressistas no exercício de seu mandato.
Nesse sentido, não haverá como discordar da posição adotada pelo atual presidente da Câmara Federal de que apenas cumpriu o Regimento Interno da Câmara, na votação secreta que elegou os integrantes da Comissão incumbida de votar a instauração do processo de impeachment da Presidente Dilma Rousseff.
Se secreta não pudesse ter sido essa votação, secretas não poderiam ser, também, as relacionadas com a eleição da Mesa Diretora, com a eleição dos membros do Tribunal de Contas da União e do Conselho Nacional de Justiça, entre outras comissões parlamentares.
É fato que a publicidade dos atos da administração pública é exigência prevista no artigo 37 da Constituição Federal, o que, entretanto, não significa que toda e qualquer votação no âmbito do Congresso Nacional deva ser sempre realizada mediante voto aberto de seus integrantes. 


sábado, outubro 10, 2015

O país dos alvarás

A autossubsistência é inerente aos seres vivos. Resulta de sua própria condição de seres viventes. O animal não prescinde de alimentação e tampouco de abrigo. Isso é o que podemos chamar de mínimo existencial.
O ser humano não é diferente, nesse particular, salvo pelo fato de que deve ter o direito à busca da felicidade, à "pursuit of happiness".
A realização do bem individual, do bem familiar e do bem comum faz parte dessa existência individual e em coletividade. 
Isso exige que cada um busque sua autossuficiência econômico-financeira, pois a ninguém é lícito tirar proveito do esforço alheio. E, como se diz, não há almoço de graça. Logo, nada mais normal que cada um busque prover às suas próprias necessidades.
As atividades humanas passaram a ser ordenadas nas suas comunidades, mesmo porque ninguém, efetivamente, consegue hoje em dia viver isoladamente, salvo raríssimas exceções. 
Esse ordenamento das atividades humanas varia conforme o país ou a sociedade em que se insere.
Quanto maior liberdade de ação e de iniciativa houver para que cada um possa prover a si mesmo e à sua família, tanto melhor.
A livre iniciativa já nasce com o ser humano. Seu exercício não pode ser obstado por ninguém. Muito menos pelo ordenamento jurídico que se implante em qualquer nação, em qualquer Estado.
Ocorre, entretanto, que o exercício da livre iniciativa se vê restringido, ainda que não obstado, quando se lhe anteponham barreiras para sua efetivação.
O Brasil, nesse particular, pode ser - mesmo nos tempos atuais - classificado como o País dos Alvarás.
A burocracia dominante no País ainda atrasa o empreendedorismo, o exercício da livre iniciativa.
Cada brasileiro ou estrangeiro aqui residente nada pode fazer sem o beneplácito de alguma repartição pública onde deva obter autorizações sem fim, para se estabelecer ou exercer qualquer atividade profissional. 
A burocracia trava o desenvolvimento pessoal, empresarial e nacional. 
É preciso que a sociedade brasileira se imponha a esse Estado interventor.
O Estado não pode ser fator de impedimento do desenvolvimento individual e nacional.
Abaixo a exigência de alvarás! 



sexta-feira, outubro 09, 2015

Apartamentos de Cobertura: Cobrança Abusiva de Condomínio

Nem sempre o que parece ser justo o é. 
Um caso típico de injustiça costuma ser praticada contra os proprietários de coberturas em condomínios residenciais.
Essa injustiça parte do pressuposto de que esses condôminos devam pagar quota condominial mais elevada do que a cobrada das unidades tipo.
Afirma-se que a cobrança diferenciada tem amparo da lei e das convenções condominiais.
A questão consiste em decidir-se se a divisão das despesas condominiais deve ser feita com base na fração ideal de cada unidade, ou divisão simples pelo número de unidades condominiais.
Sempre disse a meus alunos de Direito Civil que a lei deve ser interpretada e não, necessariamente aplicada na sua literalidade.
A regra do Código Civil estabelece que as despesas e gastos de um condomínio devem ser rateados com base na fração ideal cabível a cada condômino, salvo disposição em contrário da convenção condominial.
Assim, quem decide o critério a ser adotado, diversamente da divisão pela fração ideal do imóvel entre os condôminos, é a assembléia do condomínio.
É comum, entretanto, que a assembléia, por maioria qualificada de seus votos, decida aplicar o critério de rateio com base na fração ideal das unidades. Nesse caso, os proprietários de coberturas, por serem estas menos numerosas, evidentemente, do que as unidades tipo, acabam sendo lesados por arcarem com valor maior da quota condominial.
Entretanto, há fundamentos jurídicos para reverter-se esse dano patrimonial incidente sobre os donos de coberturas.  E esses fundamentos jurídicos justificam pedido de restituição do valor das mensalidades condominiais pagas em excesso - respeitado o prazo prescricional para essa restituição - e pleito no sentido de que as prestações subsequentes da quota condominial sejam fixadas pelo critério de divisão pelo número de unidades imobiliárias do condomínio.
Basilar nesses fundamentos se acha o princípio de direito segundo o qual a ninguém é licito o enriquecimento sem causa. Em outras palavras, ninguém pode tirar vantagem de outrem. 
E a divisão das despesas condominiais pelo critério de rateio por fração ideal do imóvel propicia essa vantagem ilícita aos proprietários de unidades tipo, em detrimento dos proprietários de cobertura, quando certos fatos se achem presentes em cada condomínio.
Vejamos alguns deles: 
1.- cobertura com o mesmo número de acessos que as unidades tipo;
2 - cobertura servida pelos mesmos elevadores que os das unidades tipo;
3 - mesmas áreas comuns do edifício  para todas as unidades;
4 - cobertura que não exige do condomínio maior número de serviçais que atendam às áreas comuns do condomínio;
5 - número de moradores na cobertura  menor do que os de unidades tipo.
Ademais, o morador de cada cobertura não vale por dois quando faz uso de um elevador ou de outras áreas comuns do condomínio.
As contas de consumo de energia elétrica e de água nas áreas comuns do condomínio não são majoradas desproporcionalmente pelo fato de haver apartamentos de cobertura nos condomínios.
Quanto ao consumo de energia elétrica, isso se explica, porque o consumo das áreas comuns é baseado em medidores separados daqueles do consumo de cada unidades imobiliária. 
Já, quanto ao consumo de água, na falta de hidrômetros em cada unidade imobiliária do condomínio, o máximo que se poderia aceitar seria um razoável percentual a mais a ser cobrado dos apartamentos de cobertura pela água consumida. Isso quando se parta do pressuposto de que, sendo sua área maior do que as das unidades tipo, o consumo interno de água poderá ser - mas nem sempre o é - maior do que o das demais unidades. 
No rateio de despesas extraordinárias do condomínio, relacionadas com reforma ou manutenção de sua fachada, se justificará o rateio por fração ideal apenas nos casos de a cobertura se estender por mais de um andar do condomínio, ou se, no mesmo andar, na horizontal, sua área for  maior do que a área de cada unidade tipo. Se o for de apenas um andar, como a fachada das unidades tipo, o rateio deverá realizar-se pelo número de unidades do edifício.
Partindo, portanto, desses fundamentos jurídicos e de fato, os proprietários de coberturas em condomínios residenciais têm amparo jurídico para exigir do condomínio o rateio das despesas condominiais pelo número de unidades do condomínio, e de reclamar a restituição dos valores pagos a mais e indevidamente, no passado, pelo período não atingido pela prescrição legal.
Se a assembléia do condomínio não ajustar a convenção para evitar esse enriquecimento sem causa do proprietários das unidades tipo em detrimento dos proprietários de coberturas, terão estes o direito de recorrer ao Poder Judiciário como lhes garante o artigo 5, inciso XXXV da Constituição Federal. 
Quanto aos pagamentos indevidos do período não prescrito, os proprietários de coberturas terão, certamente, de ajuizar ação contra o condomínio, porque dificilmente obterão o reconhecimento desse direito meramente em assembléias extraordinárias do condomínio. 
.

terça-feira, outubro 06, 2015

A Súmula 7 do STJ e o direito à jurisdição

Estabelece a Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça: “A pretensão de simples reexame de prova não seja recurso especial.”
Entendo que esse enunciado merece alguns reparos.
A Constituição Federal assegura a todos o direito à jurisdição.Quem recorre à Justiça o faz porque está proibido pelo ordenamento jurídico de fazer justiça pelas próprias mãos ou por encomenda a terceiros.
A administração da Justiça se insere entre os deveres inerentes ao Estado Democrático de Direito e entre os direitos do povo. A ordem social só se faz com Justiça.
Sob nossa Carta Magna, todo poder emana do povo e em seu nome deverá ser exercido.
Portanto, quem recorre ao Poder Judiciário mais do que exerce um direito constitucionalmente garantido de petição.
O direito de petição não se exaure no simples protocolo de um requerimento ao Poder Judiciário. Quem ao Judiciário comparece, o faz para ter uma resposta que possa aclarar dúvidas ou oferecer solução que possa dirimir litígios.
A solução dos litígios deve ser o objeto da prestação jurisdicional.
Toda ação judicial pressupõe a exposição dos fatos, dos fundamentos do pedido e do pedido. E, desse modo, nenhuma ação judicial será igual à outra, quando não houver coincidência desses três elementos.
Evidentemente, poderá haver diversas ações com esses mesmos requisitos, propostas por autores distintos. Não haverá aí, evidentemente, o fenômeno da litispendência. Que só ocorre quando as partes litigantes sejam, entre si, a mesmas, com coincidência desses três elementos: fato, fundamento e pedido.
A Súmula 7 do STJ,  determinando que a pretensão de simples reexame de prova não seja recurso especial, deve ser vista “cum grano salis”, porque o reexame de prova não pode ser confundido com o reexame da causa de pedir, dos fundamentos do pedido e do pedido.
Deixar de analisar esses três elementos é negar jurisdição. É adotar uma atitude escapista, a indicar que o julgador estará se esquivando de julgar. 
O ministro do Superior Tribunal de Justiça que examina os autos do processo, instado a tanto por um recurso especial, não “reexamina prova”.  Saber se há nos autos determinada prova ou se essa prova ali não existe, não é “reexaminar prova”. Assim, se a prova ali existe, não se pode tê-la por inexistente. É mera constatação de um fato.
Todavia, é do fato que nasce o direito.
Se o fato provado deve conduzir a um julgamento de procedência da ação, é de rigor que a ação seja julgada procedente. Se o for contra os fundamentos de fato por sentença ou acórdão que devesse acolher tais fundamentos, o erro não estará nos fundamentos de fato, mas na decisão do julgador que os julga contra o direito.
Assim, é necessário distinguir entre erro de fato e erro de direito. A decisão que ignora o fato merece reparo para que seja, assim, sanada. A parte interessada deve, a tempo, reclamar essa correção.  Já, no erro de direito, o juiz ou o tribunal extrai do fato uma interpretação contrária ao direito.
Desse modo, o recurso especial que demonstra o erro de direito e reclama sua correção não pode ficar obstado pela invocação do enunciado da Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça.
Reexame de prova não se confunde com a valoração jurídica da prova. Esta cabe no âmbito e no escopo do recurso especial. Aquele, não.
Ademais, súmula alguma se sobrepõe às garantias constitucionais expressas ou implícitas que nos assegura a Constituição Federal de 1988.
O direito de petição não se exaure no ato de apresentá-la no protocolo judiciário. Quem peticiona, quer uma resposta. E, no campo judicial, essa resposta deve ter por único objetivo a prestação jurisdicional, isto é, uma decisão de mérito que solucione a contenda entre os litigantes. É para isso que se abdica da justiça privada. Recorrer-se ao Poder Judiciário, a quem compete dirimir os litígios.
Não queremos uma justiça formal. Que encerra o processo sem julgamento de mérito. Havendo motivos para o acertamento do litígio, enquanto persista este, a solução por sentença ou decisão de mérito é um imperativo constitucional.
Nesse sentido, basta ler o que reza o artigo 5º, inciso XXXV da Constituição Federal.
Voltando à Súmula 7 do STJ, e com apoio nesse inciso XXXV do artigo 5º da Constituição, verificamos a frequência com que o Superior Tribunal de Justiça aplica decisões equivocadas, deixando de dar seguimento a inúmeros recursos especiais e de proceder ao seu julgamento.
Assim, o excesso de formalismo a impedir decisões de mérito é manifesta ofensa à garantia constitucional à prestação jurisdicional. Prestar jurisdição é dizer o direito. É decidir se a parte tem ou não tem o direito que considera ter.
Como o direito à jurisdição constitui um direito público subjetivo, isto é, um direito de todos e de qualquer um na busca de justiça, deve a parte interessada arguir a violação do artigo 5º, inciso XXXV da Constituição Federal sempre que o Superior Tribunal de Justiça vier a invocar a Súmula 7 diante de erro de direito (dado que valoração jurídica da prova não é nem se confunde com reexame de prova) para não julgar um recurso especial.
O direito material não pode sucumbir ao formalismo judicial. O processo é mero meio que deve conduzir à administração da Justiça. Jamais ser um obstáculo à consecução desse fim e objetivo. 

domingo, outubro 04, 2015

Evasão de Divisas - PL do Senado insiste em inconstitucionalidade

Costumo dizer que o brasileiro é pouco conhecedor de seus próprios direitos. Assim, pelo simples fato de existir alguma lei restritiva de seus direitos, já se dá por vencido, achando que basta haver lei para que a lei seja considerada válida ou constitucional. É claro que a invalidade ou inconstitucionalidade da lei deve ser objeto de ação judicial apropriada, diante de sua presunção de validade.
Como membro que já fui da Comissão da OAB/SP de Defesa da Democracia, e, atualmente, membro da Comissão da OAB/SP de Direito Penal  Econômico, e, sendo mais do que tudo, um constitucionalista, não posso aceitar, de plano, como válida ou constitucional qualquer lei. Ou mesmo eventuais proposições legislativas em trâmite no Congresso Nacional.
Um desses casos é o do Projeto de Lei do Senado, de número 126/2015, apresentado pelo senador Randolfe Rodrigues (PSOL/AP), estabelecendo nova tipificação para o crime de evasão de divisas.
Acha-se em vigor a esse respeito a Lei 7.492/1986, que define os crimes contra o sistema financeiro nacional, a qual o PLS 126/2015 busca alterar, ampliando o conceito legal de evasão de divisas. 
Como informado pela Agência Senado, a proposta de Randolfe define evasão de divisas como “enviar ou fazer sair do País moeda, nacional ou estrangeira, ou qualquer outro meio de pagamento ou instrumento de giro de crédito, ou divisas em desacordo com a legislação aplicável”. Hoje, o artigo 22 da Lei 7.492 fala apenas em “efetuar operação de câmbio não autorizada, com o fim de promover evasão de divisas do País”.
O projeto também eleva a pena prevista, hoje de dois a seis anos de reclusão, para três a oito anos, além de multa. A operação de câmbio não autorizada, para promover evasão de divisas, continua sendo punida com dois a seis anos. Além disso, veda a concessão de qualquer benefício ou vantagem especial para a repatriação de recursos enviados ou mantidos ilicitamente no exterior.
Na justificação da proposta, o senador Randolfe afirma que o objetivo do PLS  é evitar que, mediante violação da isonomia, se permita que quem cometa o delito em voga possa ‘legalizar’ os valores mediante benefícios legais diversos àqueles que possuem os depósitos no exterior ou em território nacional de forma lícita”.
Entretanto, o tipo penal que configura a evasão de divisas, quer na lei ora em vigor, quer na redação proposta nesse PLS 126/2015 deve ser analisado, em ambos os casos, sob a luz da Constituição Federal, das garantias individuais e dos princípios por ela adotados e amparados. 
Como já tive oportunidade de escrever e alertar,  nesse contexto em que se configura o crime de evasão de divisas nossos direitos individuais estão sendo violados em virtude de uma tipificação penal que se manifesta em desacordo com a Constituição Federal, seus princípios e suas garantias.
Exatamente por isso, tenho defendido o cabimento de habeas corpus para o trancamento de ações penais e sustentado o cabimento de pedidos de revisão criminal, objetivando, neste particular, anular condenações já impostas aos réus, obter sua liberdade, a recuperação de valores confiscados e, inclusive indenização em virtude de tais condenações judiciais.

domingo, setembro 27, 2015

Casamento, União Estável e Companheirato

O convívio humano traz consequências diversas, impondo deveres e direitos a todos que dele participam.
Esse convívio pode estar caracterizado em meras relações de amizade, de trabalho, de ocupações ou de relações amorosas, de foro íntimo de cada um dos participantes.
Essas relações amorosas podem se expressar entre pessoas de distintos sexos, ou até mesmo de pessoas do mesmo sexo. Podem ser transitórias ou permanentes. Podem ter consequências patrimoniais e mesmo sucessórias, seja pelo desfazimento da relação, seja pelo falecimento de qualquer dos seus componentes.
Esse convívio tem, por excelência, fundamento no exclusivo direito de cada um dos componentes de participar livremente dessa relação interpessoal.
É, pois, um direito personalíssimo, inerente a cada um dos interessados.
Essa união entre duas pessoas livres e desimpedidas geralmente se formaliza pelo casamento, com base na legislação civil.
Se o convívio se faz sem a formalização do casamento, os conviventes podem ter seus direitos recíprocos estipulados em contrato de união estável, ou reconhecidos "a posteriori" em razão dessa mesma situação.
A vigente legislação civil se refere aos conviventes como sendo companheiros.
Todavia, entendo que essa qualificação deve ser substituída pela de "conviventes", como já o foi.
Isso se explica pelo fato de que o regime de união estável, assim como o do casamento, tem como pressuposto uma relação física e jurídica continua entre homem e mulher.
Ocorre que a união entre duas pessoas do mesmo sexo passou a ter o amparo da lei, motivo pelo qual vêm sendo admitido seu reconhecimento formal em registros civis, para todos os efeitos legais, patrimoniais e sucessórios.
Temos, assim, quanto ao estado civil das pessoas, as seguintes possibilidades: solteiro, casado, divorciado, viúvo, convivente (união estável) e companheiro.
Considero relevante o emprego do termo "companheiro(a)" no contexto do Direito Civil apenas para aquelas situações em que os companheiros ou as companheiras sejam pessoas do mesmo sexo.
Nesse caso, o regime jurídico dessa relação interpessoal seria o de "companheirato".
Teríamos, assim, um novo estado civil, o regime civil de companheirato para qualificar essa típica relação de convivência entre pessoas do mesmo sexo.
Nem se diga que o termo "companheirato" possa acarretar alguma forma de discriminação contra seus participantes. Muito pelo contrário. Evitaria até mesmo uma desagradável confusão, diante de uma pergunta como esta: Qual o nome de seu marido? Isso no caso de essa pergunta estar sendo feita a uma mulher que esteja "casada" com outra.  Ou: Qual o nome de sua mulher? Isso se o homem estiver "casado" com outro homem.
Fica, aqui, portanto, minha recomendação "de lege ferenda". Ou seja, no sentido de ser o Código Civil adaptado para contemplar o emprego do termo "companheirato" apenas para aquelas situações envolvendo a união oficializada entre pessoas do mesmo sexo.

Mais impostos não salvam o governo

A má política do governo federal descambou na turbulenta crise que a todos nós afeta.
O governo Dilma incorreu no pecado de gastar mal e gastar mais do que comportaria a arrecadação fiscal. Mentiu para o povo brasileiro.
Esse governo acena, agora, com propostas ridículas em termos de contenção de despesas públicas, e já põe em prática a elevação dos já elevados tributos com que assalta os bolsos dos "contribuintes" brasileiros. 
De nada adianta reduzir o número de ministérios, pela unificação de pastas ministeriais, enquanto se mantém suas próprias estruturas, ainda que unificadas, mas com o mesmo número de servidores públicos. 
É sabido que o servidor público concursado não pode ser despedido sem justa causa. Entretanto, há os que jamais fizeram concurso público por exercerem meros cargos comissionados, de confiança de seus padrinhos.
A incrementação da carga tributária traz efeitos altamente nocivos às famílias e empresas, encarecendo ainda mais o custo Brasil. A desvalorização do real completa esse quadro negativo da economia nacional.
O Brasil precisa passar por um processo de redução do peso do Estado sobre a cidadania. Mas isso depende, em larga escala, de uma correta concepção política, em que o Estado se torne meio para a promoção do bem comum, jamais um fim em si mesmo. Neste último caso, estará a atender os interesses raramente confessáveis dos detentores do poder, em detrimento do povo brasileiro. 
Não precisamos de um Estado-empresário. Entretanto, o governo Dilma (como o de seu antecessor) jamais cogitou de reduzir o número de empresas estatais. Não precisamos de um Estado-empresário.
A atividade empresarial deve ser concentrada na iniciativa privada. Cada empresa estatal acaba sendo transformada em cabide de empregos dos amigos do "rei", e instrumento de enriquecimento ilícito e de facilitação da corrupção.  
O brasileiro quer ser feliz. Quer trabalhar. Quer produzir. Não quer saber de um Estado perdulário, que rouba sua felicidade, seu bem-estar, sua esperança de progredir. 
Precisamos, portanto, de menos Estado nas nossas costas, nas nossas vidas. 


sábado, setembro 26, 2015

O Imposto de Renda dos Profissionais Liberais Autônomos

A legislação do Imposto de Renda das Pessoas Físicas impõe aos assalariados e não assalariados sujeição à Tabela Progressiva, cuja alíquota máxima é de 27,5%  sobre os rendimentos mensalmente auferidos.
Aplica-se sobre as faixas de tributação uma parcela a deduzir, com o que o percentual final fica em torno de 22,5 sobre esses rendimentos. 
Esse recolhimento mensal efetuado por meio do chamado "Carnê Leão" constitui antecipação do imposto a ser apresentado no ano subsequente, na declaração anual de ajuste.
Tenho defendido, no entanto, que o profissional liberal  tem todo direito de ver seus rendimentos mensais tributados diferenciadamente do que ocorre com os rendimentos do trabalhador assalariado.
Isso significa que a Tabela Progressiva do Imposto de Renda da Pessoa Física não pode ser aplicada indistintamente em ambos os casos. 
Basta considerar que o assalariado aufere seu rendimento (salário) sem necessidade de incorrer em gastos e despesas para obter esse auferimento. Tal, no entanto, não ocorre com o profissional liberal autônomo. Este, para auferir seus ganhos inerentes à profissão exercida tem, necessariamente, custos relacionados com seu ofício. 
É certo que o profissional autônomo pode manter livro caixa, em que lançará esses custos e despesas mensais. Nesse caso, a base tributável mensalmente pela antecipação do Imposto de Renda deixará de incluir esses custos e despesas. Ou seja, incidirá sobre o valor daí resultante.
Entretanto, a manutenção de livro caixa para essa finalidade é um direito do contribuinte. Não é um dever e tampouco uma obrigação legal.
Surge, então, esta pergunta: Se o contribuinte autônomo opta por não manter livro caixa, podem seus rendimentos mensais ser validamente tributados pelo IRPF pelo seu valor bruto?
Minha resposta é: Não pode! O Fisco não está autorizado a presumir que os 100% dos rendimentos mensais do profissional autônomo representem rendimentos líquidos.
Tanto isso é verdade que esses mesmos rendimentos, se recebidos por meio de uma sociedade de profissionais da mesma categoria, não são considerados integralmente tributáveis pela legislação do Imposto de Renda. 
Essa legislação considera tributável apenas um determinado percentual desses rendimentos mensais, conforme a categoria profissional da sociedade uniprofissional. Sobre essa base assim reduzida, incide o IRPJ.
No caso de sociedades de advogados, entre outras, a base imponível corresponde a 32 pontos percentuais em cada R$ 100,00 recebidos no mês.  Sobre essa base de cálculo, aplica-se a alíquota de 15% de IRPJ. Vale dizer, que em cada R$ 100.000,00 de rendimentos mensais, o IRPJ representa 4,8% (15% de 32%). 
É sabido que não se pode utilizar de analogia para incrementar a tributação. O inverso, no entanto, é permitido em benefício do administrado, da pessoa do contribuinte.
Em razão desses fatos e dessa linha de argumentação, recomendo aos clientes e não clientes, na sua condição de profissionais autônomos que estejam atentos a esse disparate de verem seus rendimentos mensais serem tributados em 100% de seu valor pelo IRPF, via Carnê Leão.
Convém, também, verificar em suas declarações anuais de IRPF, dos últimos cinco anos, quanto pagaram  de imposto de renda e quanto efetivamente deveriam pagar se seus rendimentos houvessem sido tributados como aqui recomendado. Esse excesso de recolhimento pode ser objeto de pedido judicial de restituição, uma vez reconhecido aí seu descabimento. 
Em relação aos recolhimentos mensais correntes e futuros, é possível o ajuizamento de ação para garantir ao contribuinte autônomo o direito de não ser tributado como se fosse um trabalhador assalariado.Assim, o valor mensal do Carnê Leão pode ser mensalmente depositado em juízo, ficando, desse modo, suspensa a exigibilidade do crédito tributário. Ganha a ação, o excedente voltará ao caixa do contribuinte.




quinta-feira, setembro 17, 2015

O fantasma da CPMF

Você já deve ter ouvido falar em "moeda circulante." Evidentemente, ninguém dirá que a moeda circula porque seja redonda. Isso seria óbvio por esse mesmo fato. Mas a circulação a que se refere essa expressão é a circulação financeira do dinheiro como meio de pagamento. Assim, só não é moeda circulante aquela que deixou de circular por ter sido substituída por outra. Moeda não circulante pode ser encontrada nos museus e nos colecionadores. Antes do advento da moeda, havia o escambo.
Vem, daí, uma pergunta: Se a moeda circulante é meio de troca, de pagamento e de quitação de dívidas, como se pode tributar a circulação monetária? 
Ora, a circulação financeira da moeda é inerente à sua própria finalidade. Assim, tributar a circulação da moeda é uma forma de confisco, pois, efetivamente, quando se afirma estar tributando a "circulação da moeda", na verdade estar-se-á a tributara própria moeda (bem patrimonial de seu titular), pois a circulação em si mesma é intangível.
A Constituição Federal veda o confisco e qualquer meio indireto que produza efeitos confiscatórios sobre os bens e demais elementos integrantes do patrimônio individual.
Considero absurda eventual justificativa segundo a qual a fantasmagórica CPMF constitua um imposto sobre o patrimônio. Mesmo que seja instituída por meio de Emenda à Constituição. Emprego, aqui, o vocábulo "imposto" não no sentido estritamente tributário, mas em sentido amplo, em que incluo as denominadas "contribuições sociais". 
Em várias ocasiões já assinalei que uma inconstitucionalidade não se torna constitucional pela superveniência de emenda constitucional que constitucionalize a inconstitucionalidade.
Isso se explica porque nenhuma emenda à Constituição pode sobrepor-se a quaisquer dos princípios sobre os quais se ergue o ordenamento constitucional. 
Ademais, diferentemente da espécie "imposto", as "contribuições sociais" estão amarradas, vinculadas a uma determinada finalidade, sem possibilidade de emprego a qualquer outro fim. As receitas tributárias delas resultantes não são partilhadas com quaisquer unidades da federação. Essas receitas não integram, assim, o orçamento da União, cuja arrecadação é partilhada entre esta e as demais unidades federativas.
O desvio de finalidade do que se arrecade com contribuições sociais implica ato ilícito da administração federal e motivo para a sustação de sua exigência, enquanto perdure esse desvio. O sujeito passivo da obrigação tributária não pode ser prejudicado por ato ilícito da Administração Pública, mesmo porque todo poder emana do povo e em seu nome deve ser exercido. 
Esse tipo de exação fiscal cognominado CPMF é altamente nocivo ao País, por melhor que sejam as intenções governamentais no seu incessável intuito arrecadatório. Incide em cascata, não admite compensação tributária, encarece os produtos e serviços, torna o custo Brasil mais elevado e prejudica as exportações brasileiras. 
A volta desse fantasma no campo tributário brasileiro significaria verdadeiro prejuízo à nação, e a persistência de uma política errática do governo federal, cujo custo extrapola os limites da razoabilidade, que o povo brasileiro não mais pode nem quer suportar.
Necessitamos no Brasil de governo que seja menos pesado e mais eficiente. De governo que pare de prejudicar o desenvolvimento nacional, que estimule a livre iniciativa, que promova a necessária privatização de empresas estatais, que ponha de lado toda e qualquer ideologia, que deixe mais espaço para cada um de nós não precisar de um Estado babá.   

   

segunda-feira, setembro 14, 2015

Aumento do Imposto Causa Mortis ou Doação recomenda planejamento sucessório

O ITCMD – Imposto sobre a transmissão  “causa mortis” e doação de quaisquer bens ou direitos poderá ter suas alíquotas aumentadas para até 20%.

Tal possibilidade resulta de haver sido aprovado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ) minuta de resolução ao Senado Federal.

Uma vez publicada essa resolução pelo Senado Federal, os Estados e o Distrito Federal poderão editar leis viabilizando essa elevação do teto do ITCMD, hoje de 8%, para esses 20%.

Esse risco iminente para os contribuintes recomenda a necessidade ou, ao menos, a conveniência de planejamento patrimonial.

Esse planejamento objetiva reduzir o impacto dessa tributação sobre o patrimônio, não só nas operações “inter vivos”, como na inexorável ocorrência de morte .

Esse planejamento patrimonial e sucessório recomenda a reorganização do patrimônio individual ou familiar .

Nesse sentido, é recomendável analisar-se a possibilidade de constituição de pessoas jurídicas, como as holdings patrimoniais, a reorganização societária, a antecipação de doações com reserva de usufruto, entre outras alternativas legalmente aceitas.

Essa majoração do teto do ITCMD para 20% poderá entrar em vigor ao início do próximo ano, se os Estados e o Distrito Federal vierem a publicar lei até 31 de dezembro. A Constituição Federal exige respeito ao princípio da anterioridade da lei e impõe um prazo de 90 dias para o tributo novo ou aumentado poder ser exigido.

Para eventuais esclarecimentos ou assessoria, favor nos contatar via e-mail ou telefone.



Evasão de divisas - O réu e sua defesa

Problema que tem preocupado grande número de brasileiros se encontra no risco de virem a ser processados e condenados judicialmente sob a alegação de crime de evasão de divisas.

Todavia, esse tipo penal contraria direitos constitucionais dos denunciados ou réus.

Sobre o assunto, o artigo 22 da Lei nº 7.492, de 16 de junho de 1986 prevê pena de reclusão de 2 (dois) a 6 (seis) anos e multa, a quem efetue "operação não autorizada, com o fim de promover evasão de divisas".

Seu parágrafo único estabelece que incorre na mesma pena quem, a qualquer título, promove, sem autorização legal, a saída de moeda ou divisas para o exterior, ou nele mantiver depósitos não declarados à repartição federal competente. 

No campo legislativo, o artigo 65 da Lei nº 9.069/95 passou a considerar ocorrido esse “crime de evasão de divisas” em três hipóteses:
a) na operação cambial sem a intermediação de um estabelecimento bancário, no envio de recursos financeiros ao exterior, quando esses recursos envolvidos sejam superiores a R$10.000,00;
b) na remessa de valores para o exterior, em quantia superior ao equivalente a R$10.000,00, realizada sem transferência bancária, e
c) na remessa feita em espécie acima desses R$ 10.000,00 quando desacompanhada da Declaração de Porte de Valores (DPV).

Consoante as Circulares BACEN de números 3.225/2004, 3.278/2005 e 3.313/200, também incorre nas penas do artigo 22 aquele que mantiver depósito no exterior, não declarado ao Banco Central, em valores superiores ao equivalente a US$ 100.000,00.

Prado Garcia Advogados chegou a abalizada conclusão no sentido de que essa legislação e sua tipificação penal padecem de ofensa a direitos e garantias constitucionais. Com base nesses estudos e entendimentos de seu sócio fundador, Dr. Plínio Gustavo Prado Garcia, que é membro efetivo da Comissão Especial de Direito Penal Econônico da OAB/SP, entrevemos aí a possibilidade:
a)  de impetração de “habeas corpus” nos inquéritos policiais ou nos autos do processo criminal, já instaurados e ainda não concluídos;
b) do ajuizamento de revisão criminal nos casos dos processos já encerrados, com a condenação do réu. 

A procedência do pedido de revisão criminal enseja, também, os seguintes direitos:

a) o direito de recuperar todos os valores retidos pela Receita Federal, que hajam sido confiscados;
b) a reabilitação do nome do réu;
c) indenização judicial.

São legitimados a pedir a revisão criminal: o condenado, se ainda vivo, ou no caso de já ter ocorrido seu falecimento, o cônjuge, os filhos, os irmãos, entre outros.


Para eventuais esclarecimentos, estamos à disposição via e-mail ou pelo telefone 55.11.3242.8799

Currency Evasion: How to defend yourself at court

Brazilian citizens and foreign residents in Brazil have been facing the risk of  criminal proceedings under the so-called crime for unreported transfer abroad of currency and other valuables.
However, this criminal type is in defiance of the Brazilian Constitution.
The legislation in force is ruled under article 22 and its sole paragraph of Law 7.493, of June 16, 1986, and article 65 of Law number 9.069/95.
Such article 22 imposes a penalty of 2 to 6 years of imprisonment plus a fine for those who carry on an unauthorized exchange operation with the purpose of promoting remittance of currency abroad from Brazil (currency evasion).
Its sole paragraph submits to the same penalties whomever under any pretense, and without legal permit, shall carry on the remittance of money or currency abroad from Brazil, or who shall keep deposits abroad not reported to the competent federal agency in Brazil.
On its turn, article 65 of Law n. 9.069/95 states that such a crime is considered to have occurred under three distinctive hypotheses:
a) when a currency exchange is carried out without the participation of a banking establishment in sending financial resources abroad, whenever any such remittances shall exceed an amount equivalent to R$ 10.000,00 (ten thousand Brazilian Real);
b) whenever a transfer of currency abroad is made in excess of an equivalent to R$ 10.000,00 (ten thousand Brazilian Real), without an intervening bank institution to implement such a transfer, and
c) whenever any such transfer in excess of R$ 10.000,00 (ten thousand Brazilian Real) is made in cash and not accompanied by the respective Statement of Values Carried (Declaracao de Porte de Valores – DPV).
Pursuant to the Brazilian Central Bank Circulars 3225/2004, 3278/2005 and 3313/2000 the same penalties of article 22 shall be imposed on any individual who shall keep bank deposits abroad not reported to the Central Bank, whenever any such amounts shall exceed an amount greater than US$ 100,000.00 or its equivalent in other currencies.
Based upon a careful study of the pertinent Brazilian legislation and the Brazilian Federal Constitution, PRADO GARCIA ADVOGADOShas reached a solid conclusion that such legislation and its criminal type are unsustainable, to the extent that they violate individual rights and constitutional guaranties.
Therefore, our clients are being advised to file for “habeas corpus” at the police proceedings level or under the undergoing criminal cases in Court, in order to obtain a decree that shall release them from any such criminal accusations and cases. In all such cases already terminated with a Court decree recognizing the occurrence of any such crimes, PRADO GARCIA ADVOGADOS recommends the filing of a criminal revision request at Court, as admitted by the Criminal Proceedings Code.
A criminal revision request may be coupled with a request for recovery of the retained assets as well as for payment of damages.
For further information, please send us an e-mail to advocacia@pradogarcia.com.br or reach us by phone at 55.11.3242.8799.

O Uber e os privilégios de classe


Já escrevi que não somos (ainda) uma nação de direitos conquistados, mas de direitos concedidos ou negados pelos detentores do poder.
Historicamente, a livre iniciativa jamais foi efetivamente livre desde o “descobrimento” do Brasil, na medida em que, a rigor, todo empreendimento no campo econômico sempre esteve a depender de algum alvará governamental.
Os privilégios de classe sempre foram concedidos aos amigos do “rei”, quer na monarquia, quer na república.
Nesse sentido, sobressai a convergência entre o poder político e o poder financeiro. Quem tem, manda. Que não tem, pede. Quem pede, deve fazer concessões a quem decide. Disso resulta o casamento de interesses e a necessidade de pagar propinas.
Logo, onde o Estado manda, quem não manda tem de sujeitar-se aos desmandos e ao pagamento do preço para conseguir o que, na livre iniciativa, dependeria apenas da vontade de empreender e de por em prática seus talentos e meios necessários à realização de seu objetivo.
A vigente Constituição Federal, inúmeras vezes já emendada desde 1988, consagra como fundamento o Estado Democrático de Direito e destaca como um de seus princípios a livre iniciativa.
Na prática, entretanto, verificamos a intervenção do Estado no campo econômico, com as inúmeras empresas estatais, onde o Estado não deveria nem precisaria estar atuando.
Resulta disso, um estado de compadrismo entre seus dirigentes e certos grupos empresariais privados, como se tudo que se faça, mesmo por meio de licitação,  esteja a atender aos interesses da população em geral e, portanto, dos contribuintes submetidos a uma sempre crescente carga tributária.
Passa o País por grave crise que, sendo antes de natureza política e ideológica, descambou no campo econômico e financeiro.
Nenhuma solução será suficiente para reduzir-se o deficit das contas públicas enquanto perdurar a excessiva intervenção governamental em atividades inerentes ao setor privado.
Essas contas necessitam de cortes nas suas origens, o que exigirá a redução do tamanho do Estado para que possa o País ser autossuficiente. E isso exigirá, necessariamente, a privatização de inúmeras empresas estatais ou  ao menos que o Estado reduza ou elimine sua participação em sociedades de economia mista.
É sabido que aos governantes sempre convém a existência de empresas estatais, pelo simples fato de que propiciam a oportunidade de emprego aos “companheiros” ou amigos do “rei”. Todavia, o inchaço desse setor que em nada contribui para o desenvolvimento da livre iniciativa, passa a ter um peso insustentável para a nação, em detrimento de todos que tenham de suportar essas contas.
Verificamos, entretanto, que essa aversão à livre iniciativa não se limita ao campo governamental, sempre que constatamos a ferrenha defesa de interesses de grupos avessos a abrir mão de privilégios “conquistados” por meio de pressão sobre seus eleitos, a quem compete legislar neste País.
Não é por menos que a lei de defesa da concorrência, que veda privilégios e o “fechamento” do mercado para os que ainda não hajam logrado nele entrar, veio a ser editada, já, de longa data, para coibir esses abusos.
Veda o abuso do poder econômico e a concentração de empresas, que possam conduzir à inibição da livre concorrência.
Entretanto, a livre concorrência se vê coartada não apenas quando afetada por atos de alguns ou muitos grupos empresariais.
Casos típicos de cerceamento da livre iniciativa e da livre concorrência ocorrem sempre que determinadas classes laborais restringem o acesso de novos competidores nos mercados em que atuem.
O recente “Caso Uber” nos dá um exemplo dessas  objeções. Objeções obviamente descabidas.
Fica ali evidente a defesa do corporativismo, da parte dos taxistas.
Há, entretanto, um terceiro interessado que ficou esquecido nessa contenda entre os elementos em conflito: o usuário dos serviços e seu direito de escolha, de optar por ser transportado por um taxi ou por um veículo particular vinculado à plataforma do Uber.
Esse direito de opção há de prevalecer em qualquer caso. É o direito de consumidor, na acepção ampla que se dá, atualmente, a essa palavra, desde o advento do Código de Defesa do Consumidor, em 1990.
Não se nega que os serviços prestados alternativamente por condutores de veículos vinculados à plataforma do Uber devem ser regulados por lei. Todavia, enquanto assim não o sejam, livres estarão para assim serem prestados a quem deles necessitem.
Prevalece no País o princípio constitucional segundo o qual ninguém pode ser proibido de fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude de lei. Entretanto, isso não significa que basta existir uma lei para que determinada atividade econômica ou profissional não possa ser exercida. Se a lei transborda dos limites de constitucionalidade, será ela mesma inconstitucional.
Por isso mesmo, municípios, como o de São Paulo, ao editarem leis que impedem a prestação de serviços de transporte urbano de passageiros por veículos particulares em concorrência com taxis, estarão legislando contra a Constituição, contra a livre iniciativa e favorecendo o fechamento do “mercado”  nesse particular.
É grande a distância entre a regulamentação de uma atividade econômica e a proibição dessa mesma atividade.
O monopólio é exceção sob a Constituição Federal vigente, e o fechamento de mercado para esta ou aquela categoria profissional não pode prevalecer sobre os direitos e os interesses de seus destinatários: os usuários, os consumidores desses bens ou serviços.

sábado, novembro 01, 2014

Ação Popular contra irregularidades no "Mais Médicos"

Como prometi em minha postagem anterior sobre este assunto, cabe-me informar que o juiz substituto da 14a Vara Federal de Brasília proferiu sentença no caso.

Sua excelência extinguiu o processo sem julgamento de mérito, contrariando nisso até mesmo a correta manifestação do Ministério Público Federal, por meio da Procuradora da República que o assina. 

Já protocolei a apelação cabível.

Aos leitores interessados, terei o prazer de fornecer a íntegra da apelação por mim interposta. Para tanto, basta fazer solicitação nesse sentido, por e-mail para "advocacia@pradogarcia.com.br.

Estamos confiantes na reforma da sentença e no final ganho de causa, em benefício de todos os brasileiros que confiam na prevalência, neste País, do Estado Democrático de Direito.

sábado, outubro 18, 2014

MP pede suspensão de pagamentos a Cuba no "Mais Médicos"

O Ministério Público Federal manifestou-se nos autos da Ação Popular que movo contra a Presidente Dilma e a União Federal perante a 14a. Vara Federal de Brasilia, por petição ali juntada em 16 de outubro corrente.

Nessa manifestação, a Procuradora da República que a assina, pede a procedência da ação contra a União Federal, reconhecendo a ilegalidade e outros vícios envolvendo a instituição desse convênio com a Organização Panamericana de Saúde (OPAS) e com o governo cubano.

Pede também seja determinada, em antecipação de tutela, a imediata suspensão dos pagamentos feitos ao governo castrista, no âmbito desse convênio, e que, ao invés, o pagamento dos R$ 10.000,00 mensais seja feito diretamente a cada médico cubano em serviço no Brasil.

Estamos no aguardo da decisão judicial que, esperamos, deverá conceder esse pedido de suspensão. 


domingo, outubro 05, 2014

Eu não odeio a classe média!



Marilena Chaui, assisti no "youtube" a seu discurso proferido na comemoração dos dez anos do PT no poder federal.
Não posso concordar com sua virulenta manifestação de ódio aos brasileiros que se encontrem na classe média.

Desde quando trabalhador só pode ser quem não seja operário? Desde quando um “trabalhador” não pode aspirar a melhorar seu padrão de vida e se incluir na “classe média”?

Quem aqui escreve sempre trabalhou para ter um lugar na classe média e nela se manter. E que, ainda, aos 76 anos de idade, continua a trabalhar, mesmo tendo uma aposentadoria pelo INSS.

Vossa senhoria é intelectual e certamente deve ter trabalhado sem jamais pegar uma ferramenta ou uma enxada para se dizer trabalhadora.

Por que destilar esse ódio pelos brasileiros que não sejam operários, como se não fossem, também trabalhadores?

Seria correto dizer que não seja trabalhador um patrão que gere oportunidade de empregos a outros brasileiros?

Seria correto estigmatizar quem empregue os frutos de seu trabalho na abertura de empresas e negócios que propiciem oportunidades de emprego e desenvolvimento do país?

Vossa Senhoria é, como evidenciado, contrária aos intelectuais, desde que não compartilhem da mesma cartilha de seu partido e de sua linha ideológica marxista.

Minha linha não é ideológica. É de defesa da liberdade, sob um Estado Democrático de Direito, onde os direitos individuais e coletivos sejam respeitados, principalmente pelos detentores do poder político. Esses ocupantes de cargos públicos, eletivos ou não, ali se encontram na condição de servidores. Para nos servir. Ali estão para cumprir o comando constitucional de pôr o Estado a serviço da nação. A serviço de cada um de nós. Jamais para nos transformar em lacaios do poder, em que o Estado seja transformado em um fim em si mesmo, para o benefício exclusivo dos detentores do poder, ou para que nos curvemos aos comandos e desmandos dos governantes de plantão.

Sim! Sou da classe média! Eu não odeio a classe média. Eu apenas espero que um número sempre crescente de brasileiros, com suas famílias, possa alçar aos níveis de uma classe média, pois quanto mais elevarem seu padrão de vida e quanto mais instruídos vierem a ser, certamente, saberão que deverão rejeitar as ideologias como a sua, que destila ódio e dissemina a luta de classes entre todos nós, brasileiros e estrangeiros que aqui vieram a se radicar.

Pelo que se pode concluir, seu problema ao manifestar ódio pela classe média, só pode ser o receio de encontrar um número crescente de brasileiros, que, mais instruídos e intelectualizados, sejam capazes de perceber o quanto é destrutivo e desagregador o ódio em que se encerra a sua ideologia.

Há, entretanto, uma contradição no seu ódio pela classe média: Como Vossa Senhoria é uma intelectual, é da classe média! Vossa Senhoria se odeia por isso?











terça-feira, setembro 23, 2014

"Cota de Solidariedade" nas Edificações em São Paulo


Os empreendedores imobiliários na cidade de São Paulo passam a ficar sujeitos a mais um abuso legal.

A Lei Municipal 16.050, publicada em agosto passado no Diário Oficial do Município institui o que denomina de “cota de solidariedade”

Assim, os empreendimentos imobiliários da cidade de São Paulo, com mais de 20 mil metros quadrados de área construída, terão que destinar 10% dessa área para a chamada Habitação de Interesse Social (HIS), cujo objetivo é atender famílias com renda de até seis salários mínimos.

É mais um exemplo do que, no ditado popular, significa fazer bonito com o chapéu alheio.

O argumento a sustentar essa imposição legal seria o da exigência constitucional de cumprimento da função social da propriedade.

Trata-se de equivocada interpretação da Constituição Federal nesse particular.

A ofensa à Constituição fica patente quando se a interpreta de maneira sistemática, e não isoladamente nos seus dispositivos.

Com base nessa interpretação sistemática, sobressaem argumentos e fundamentos capazes de evitar a sujeição dos empreendedores a mais essa “bondade” do legislador, como se cada proprietário de imóveis na cidade de São Paulo tivesse qualquer obrigação de se transformar em coadjuvante compulsório do Poder Público Municipal na execução da politica habitacional do Município.

Fica aqui a recomendação aos empreendedores imobiliários na capital paulista de buscarem amparo judicial que os desobrigue de se verem compelidos a arcar com tal “cota de solidariedade”.

_________________________

Prado Garcia Advogados tem sede em São Paulo, Capital, à Rua Tabatinguera 140 – 10º andar – conjunto 1012 – CEP 01020-901 - www.pradogarcia.com.br