sábado, outubro 07, 2017

Como conceituar faturamento e receita sob a ótica constitucional



Plínio Gustavo Prado Garcia

Este advogado e articulista tem questionado a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no que pertine ao conceito de faturamento no âmbito da incidência da COFINS e do PIS.

Nesse questionamento, buscamos demonstrar a ocorrência de uma linha divisória temporal ocorrida a partir da Emenda Constitucional 20/98.

Até então, o artigo 195 da Constituição Federal não fazia qualquer referência ao termo “receita” como hipótese material de incidência de financiamento da seguridade social pelas empresas. Falava apenas em “faturamento”, além das outras hipóteses ali elencadas.

O intuito do Fisco e do legislador, com a Emenda Constitucional 20/98, foi contemplar no âmbito da incidência dessas hipóteses de custeio da seguridade social receitas outras que não decorressem apenas da venda de mercadoria, de serviços e serviços de qualquer natureza.

Isso porque a jurisprudência do Supremo, até então, entendia que o termo faturamento tinha equivalência a receita bruta da venda de mercadorias, de serviços e serviços de qualquer natureza. Logo, receitas outras não estavam sendo submetidas à tributação no contexto do artigo 195 da Constituição Federal.

Desse modo, o inciso I desse artigo 195, na sua alínea “b”, veio a ter a seguinte redação: “a receita ou o faturamento”.

Apesar disso, continua o Supremo entendendo que “faturamento” tem equivalência a receita bruta da venda de mercadorias, de serviços e serviços de qualquer natureza.

Ora, essa jurisprudência precisa ser atualizada, em respeito à necessidade de interpretação da Constituição conforme a própria Constituição.

Nesse sentido, é necessário reconhecer que faturamento e receita não são termos sinônimos. Que não há razoabilidade alguma na equiparação de faturamento a receita. Que o termo receita pode decorrer de faturamento, mas que nem todo faturamento resulta em receita, seja esta bruta, seja ela líquida.

Faturamento não é nem pode ser considerado como “gênero”, do qual “receita” seja uma espécie dele resultante. A natureza das coisas não se altera pela simples mudança do nome que a elas se dê.

Assim, será possível sustentar, com larga margem de razoabilidade, que o termo faturamento poderá ser entendido como o total das vendas de mercadorias, de serviços e serviços de qualquer natureza, ocorridas dentro de cada período de apuração.

Mas, isso não quer dizer que de todo faturamento mensal resulte o auferimento da receita dele decorrente.

Nesse pensar, faturamento corresponderia a uma expectativa de receita, pois se receita houver, só haverá no contexto do regime financeiro de caixa. Já, faturamento, se inseriria no regime contábil-fiscal de competência.

Outra consequência de nosso raciocínio se acha no fato de que o disposto nessa alínea “b” do inciso I do artigo 195 da Constituição Federal, na redação da EC 20/98, contempla uma alternativa.

Isso quer dizer que o sujeito passivo da obrigação tributária tem o direito público subjetivo de optar por fazer sua contribuição à seguridade social pelo regime contábil-fiscal de competência (faturamento, em sentido estrito) ou pelo regime financeiro de caixa (auferimento da receita tributável).

Justifica-se esse nosso raciocínio porque se há de respeitar a capacidade contributiva específica da empresa a contribuir para a seguridade social. Isso na medida em que não se justifica obrigá-la a efetuar esse recolhimento a partir do regime contábil-fiscal de competência (faturamento), a significar desembolso antes mesmo de auferir a receita resultante desse mesmo faturamento.
Dessa maneira, não se compreende como ainda possa o Supremo Tribunal Federal continuar igualando entre si distintos institutos de direito, distintos conceitos, distintas situações como se iguais entre si pudessem ser o assim fossem.

Faturamento, mesmo que entendido como o total das vendas de mercadorias, de serviços e serviços de qualquer natureza, não significa automático auferimento de receita. 

Faturamento e receita não são nem podem ser considerados termos sinônimos. Há, aí, ademais, manifesta ofensa ao disposto no artigo 110 do Código Tributário Nacional. Mais ainda quando a dicotomia entre “faturamento”  e “receita” se acha no próprio dispositivo constitucional.

Assim, a jurisprudência do Supremo – continuando a equiparar o que a Emenda Constitucional 20/98 distingue – clama por atualização de modo a fazer valer o que a Constituição separa: faturamento não é receita, ainda que esta possa resultar daquele.
 
 



segunda-feira, setembro 18, 2017

Da Liberdade de Tráfego e do Direito de Entregar Mercadoria



               
Trafegar é ir de um lugar para outro. Dentro de um mesmo município, de um mesmo estado, de um estado para outro, de um país para outro.
É o exercício do direito de ir e vir, que tanto pode ser exercido a pé, como por meio de qualquer veículo, ou até mesmo sobre um animal de montaria.
Suas restrições só são admitidas nos limites da lei, mas desde que essa lei não padeça de qualquer inconstitucionalidade, ou, mesmo sendo constitucionalmente válida, não seja aplicada em desacordo com a Constituição.
Isso se explica, porque no campo do Direito, no âmbito jurídico, sempre se deve perquirir não apenas sobre a constitucionalidade da lei, mas também sobre a necessidade de interpretação conforme a Constituição e sem redução de texto.
Assim, a interpretação conforme a Constituição é aquela que não descamba dos princípios e dispositivos do próprio texto constitucional. Já a interpretação sem redução de texto permite que a lei ou o ato normativo sejam interpretados de modo a se ajustar à Constituição, quando a ela não se oponha nem a contrarie.
No caso específico do direito de tráfego, é preciso distinguir o direito pessoal de trafegar, do direito de conduzir algum bem, produto ou mercadoria enquanto se trafega.
No primeiro caso, cuida-se de uma manifestação do direito de ir e vir por caminhos ou vias públicas.
No segundo, já não se trata mais do tráfego em si mesmo, mas de restrição ou ausência de restrição no que pertine ao objeto a que se relacione esse direito de ir e vir.
O tráfego de veículos automotores no Brasil submete-se  ao regime do Código de Trânsito Brasileiro, na competência da União Federal para legislar sobre  trânsito. Cabe, supletivamente, aos Municípios e aos Estados regular o tráfego por vias públicas,  respeitados os limites constitucionais desse poder.
DO ABUSO DE PODER
Haverá abuso de poder da autoridade municipal, estadual, distrital ou federal sempre que, sob o argumento de regular o tráfego em vias públicas, estiver, na verdade, a restringir ou impedir o tráfego de bens, produtos ou mercadorias conduzidos por qualquer veículo ou mesmo por qualquer animal de carga. Sejam veículos  automotores, sejam simples carroças puxadas por esses animais.
MEIO E OBJETO
Impõe-se, portanto, distinguir entre o meio de transporte e o objeto do transporte.
Se o objeto do transporte é objeto lícito, não poderá haver o cerceamento do direito do interessado de fazer esse transporte por meios permitidos, em vias públicas.
Nesse sentido, é inconstitucional e ilegal impedir o tráfego de veículos transportando bens, produtos ou mercadorias lícitos, mormente quando o impedimento ou a restrição se aplique discriminadamente contra determinado tipo de carga.
DISCRIMINAÇÃO VEDADA
A restrição ao transporte de carga por  vias públicas não pode ser discriminatória, salvo quando as particularidades da carga, por seu peso, tamanho, largura ou características químicas possam exigir licença prévia e especial de transporte, com as necessárias garantias para serem  evitados  acidentes com danos pessoais ou mesmo materiais
Dessa maneira, é ilegal e discriminatório  todo ato administrativo que imponha restrições de tráfego e de horário para a entrega de certas mercadorias ou produtos, que não ofereçam qualquer risco ao transportador nem a terceiros, no seu percurso do ponto de partida ao ponto de destino.
Assim, “verbi gratia”,  é ilegal e inconstitucional impor barreiras em vias públicas impedindo a passagem de veículos transportando materiais, como os  de construção civil, ou exigindo do transportador a obtenção de prévia licença municipal de tráfego com essa carga. Ou estabelecendo horário para esse transporte enquanto munido dessa prévia licença.
CASO TÍPICO
Caso típico de ilegalidade e de inconstitucionalidade verificou-se, em fins de agosto deste ano de 2017, no Município de São Bernardo do Campo,  Estado de São Paulo.
Ali, a Prefeitura Municipal, por recomendação da Procuradoria do Meio Ambiente, objetivando conter construções ilegais na região do chamado “pós-balsa”, editou Resolução Conjunta de número 001/2017, impondo exigência de obtenção de prévia autorização municipal para o transporte de materiais de construção e estipulando horário diurno para o tráfego desses veículos transportando esses materiais. Por essa resolução, barreiras físicas vieram a ser instaladas nas vias rurais de acesso a esses locais, e apenas automóveis ficaram com passagem  livre nessas barreiras,  vedada a passagem de veículos com materiais de construção entre 18:00 horas da noite e 6:00 horas da manhã seguinte.
DA LIBERDADE DE COMÉRCIO E DO DIREITO DO CONSUMIDOR
A venda e compra de materiais de construção se insere no contexto da liberdade de comércio. No direito do consumidor de comprar esses materiais, e no direito do vendedor, diretamente ou por intermédio de terceiros, de fazer a entrega da compra ao comprador, no local por este indicado.
O contrato de venda e compra de materiais de construção contém objeto lícito. Não há lei que o impeça. Do mesmo modo, não há lei que proíba o vendedor de fazer a entrega no  domicílio do comprador; nem há lei impedindo o comprador de receber a compra no seu domicílio.
EMPREGO DE MEIO ILEGAL
Inobstante a intenção da Municipalidade de coibir construções ilegais em áreas de preservação ambiental,  houve falha, houve inconstitucionalidade e houve  ilegalidade no meio empregado para alcançar esse objetivo.
Não se pode atribuir ao material de construção nem mesmo ao seu transporte ou ao seu transportador  qualquer responsabilidade ou culpa pelo seu uso em locais não permitidos por lei.
O problema está no local em que será utilizado, se se tratar de local proibido. Mas nunca, jamais, no transporte, em si mesmo, do material destinado à construção civil.
Não há lei que imponha esse tipo de vedação.
DISCRIMINAÇÃO
Em suma, a restrição ao tráfego de veículos de entrega de materiais de construção é ato discriminatório, ilegal e inconstitucional. Como o é, também, a exigência de obtenção de licença municipal de transporte desses materiais para sua entrega ser realizada por veículos de carga a qualquer hora do dia ou da noite, por vias públicas de livre acesso a qualquer outro veículo.
O que se tem, aí, é o cerceamento do direito de efetuar a entrega de mercadoria lícita sempre que o meio empregado para tanto seja o de transporte de carga. E, exatamente por isso, não se cuida, aí, de a Prefeitura legislar sobre normas de tráfego ou de trânsito. O objeto do transporte não se confunde com o meio empregado para sua realização.
Logo, a indigitada Resolução Conjunta 001/2017 acha-se eivada de ilegalidade e de inconstitucionalidade.

quinta-feira, agosto 31, 2017

ITBI na venda de imóveis – Recuperação do Excesso de Pagamento



Há fundamentos jurídicos para que o valor do Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis ("ITBI"), cobrado pelos municípios (como no de São Paulo) seja aquele representado nas respectivas escrituras de venda e compra. E não por qualquer outro valor que a municipalidade considere ser o cabível.

Em São Paulo, capital, a Prefeitura adota o denominado Valor Venal de Referência (VVR), que se apresenta muito mais elevado do que o próprio Valor Venal do Imóvel (VVI), o qual serve de base de cálculo para a incidência do Imposto Predial e Territorial Urbano (IPTU).

Dessa maneira, contribuintes que hajam pagado  o ITBI com base no VVR têm, a seu favor, a possibilidade de buscar, na via judicial, o ressarcimento dos valores pagos acima do limite legal.Este deve ser considerado como sendo o real valor da operação constante do contrato de venda e compra do imóvel. Na pior das hipóteses, a base de cálculo aplicada na cobrança do ITBI, nesses casos, jamais poderia ser superior à do IPTU vigente à ocasião do negócio jurídico.

Na ação judicial que pode ser proposta, é possível pedir o reconhecimento do direito  de compensar com o  IPTU o excesso de pagamento efetuado na venda e compra do imóvel. Esse crédito poderá ser utilizado em relação a qualquer outro imóvel situado no mesmo município, para abater  o IPTU.

quarta-feira, agosto 30, 2017

Receita Federal regulamenta tributação de remessas ao exterior




Foi publicada no Diário Oficial da União de 29 de agosto a IN RFB nº 1732/2017, que altera a IN RFB nº 1.455,  a qual dispunha sobre o IRRF incidente nas remessas para o exterior.

A IN reflete a alteração ocorrida na tributação do ganho de capital.

A lei tributária aplicava alíquota de 15% sobre o ganho de capital independente de seu valor. Essa regra foi modificada, passando a existir as alíquotas de 15%, de 17,5%, de 20% e de 22,5%.

O imposto sobre ganho de capital fica, assim, graduado em função de seu valor. No entanto, entendemos que as alíquotas se aplicam dentro de cada faixa de valor, sem serem cumulativas. Desse modo, o total do imposto ai incidente haverá de corresponder à soma das parcelas de cada faixa de tributação.

terça-feira, agosto 29, 2017

Direitos sob a coisa julgada material e o ministro Celso de Mello




Comento aqui, hoje, recente decisão do ministro Celso de  Mello, proferida nos autos da MEDIDA CAUTELAR EM MANDADO DE SEGURANÇA 35.078 DISTRITO FEDERAL, impetrado por FRANCISCO DE ASSIS DE LIMA contra ato do TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO.

Trata-se de discussão envolvendo aplicabilidade ou não da coisa julgada material no caso concreto, para garantir-se ao impetrante a continuidade de recebimento de proventos de aposentadoria segundo os critérios de lei posteriormente julgada inconstitucional pelo Supremo. 

Nesse sentido, pondero aqui, primeiramente, a necessidade de observância da segurança jurídica daqueles que, sendo pessoas físicas ou jurídicas de Direito Privado, hajam sido favorecidos pela lei posteriormente julgada inconstitucional, enquanto assim não declarada pelo Supremo Tribunal Federal. 

Nesse sentido, lei ou ato normativo posteriormente declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, na sistemática dos recursos repetitivos, têm seus efeitos  cessados a partir da data em que publicada a ata do julgamento do Plenário do Supremo Tribunal Federal que declare essa inconstitucionalidade. 

É necessário considerar que não se trata, aí, de desrespeitar a coisa julgada material que garanta a essas pessoas esse direito com base em lei até então não  declarada inconstitucional. 

Esse desrespeito ocorreria caso a superveniente declaração de inconstitucionalidade servisse de arrimo para decisão administrativa ou mesmo judicial que determinasse a aplicação dessa decisão do Supremo com efeitos “ex tunc”, retroativos. Aí, sim, haveria ofensa à coisa julgada material. O que é diferente de cessação dos efeitos da coisa julgada material por superveniente declaração de inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo pelo Supremo. Caso em que os benefícios e vantagens decorrentes dessa lei ou desse ato normativo  simplesmente cessariam. O fato é que ninguém  tem o direito de continuar sendo beneficiado por leis ou atos normativos declarados inconstitucionais pelo Supremo, pois isso criaria uma situação de outorga de privilégio a essas pessoas no confronto com a coletividade daquelas que não tenham esses mesmos benefícios.  Há, aí, a presença dos requisitos legais a permitirem a modulação da decisão do Supremo, de modo a se determinar que a declaração de inconstitucionalidade passe a produzir efeitos “ex nunc”, ou seja, da data da publicação da ata que do julgamento do Plenário  do Supremo que declare essa inconstitucionalidade. 

Situações excepcionais

Em segundo lugar, temos de analisar as situações excepcionais.

A primeira delas se nota no caso sob nosso comentário.

Evidentemente, o caso aqui comentado envolve valores percebidos por aposentados, como o ali impetrante, e, exatamente por isso, revestem-se esses valores de caráter alimentar, situação, portanto, excepcional e  distinta daqueles  outros casos de benefícios de natureza econômica ou financeira diversa, como benefícios  e isenções fiscais, incentivos e outros favores legais ou decorrentes de atos normativos que venham a ser declarados inconstitucionais.
E apenas nesse sentido se deve atribuir à coisa julgada material a eficácia que dela decorre. Motivo pelo qual apenas nesse ponto este comentarista concorda com a respeitável decisão do ministro Celso de Mello no caso sob exame.

Quando a Fazenda Publica seja a favorecida

Temos aqui uma segunda hipótese.

Assim, em situação inversa, quando a lei ou o ato normativo que favoreça a Fazenda Pública  venha a ser declarado inconstitucional pelo Supremo, os destinatários dessa lei ou desse ato não poderão ser impedidos de buscar  seus  direitos a ressarcimento ou compensação sempre que, com base na lei até então reputada constitucional e válida, tenham efetuado pagamentos ao Erário, que não deveriam ter feito, na falta dessa lei ou desse ato. Caso em que a declaração  de inconstitucionalidade pelo Supremo há de ter efeitos “ex tunc” , observado o prazo de prescrição de cinco anos do artigo 168 do Código Tributário Nacional. Não poderá a Fazenda Pública invocar a seu favor a existência de coisa julgada material contra o sujeito passivo da exigência que passou a ser declarada inconstitucional pelo Supremo. Tema, aliás, objeto de artigo de minha autoria, que pode ser  lido neste meu blog.